裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(三)字第11號刑事判決
裁判日期：民國99年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(三)字第11號上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○前列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第653號中華民國95年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19927號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與其女友即被告丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之毒品，不得販賣及持有，且均知悉姓名年籍不詳、綽號「時仔」之成年男子以販賣第一級毒品海洛因營利，而渠等姓名年籍不詳、綽號「水仔」之友人得知乙○○、丙○○有聯絡購買第一級毒品海洛因之管道，乙○○、丙○○竟基於幫助綽號「時仔」之成年男子販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以丙○○所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，連續於附表所示之民國（下同）94年7月29日等時間，接獲「水仔」來電表示欲購買海洛因，再由丙○○或乙○○撥打0000000000號與「時仔」聯絡，確認「時仔」有海洛因後，即以上開0000000000號電話約定「時仔」及「水仔」於如附表所示買賣海洛因之時間及地點，被告乙○○與丙○○並共同前往約定地點，在場介紹「水仔」向「時仔」購買重量1公克或價值新台幣（下同）1,000元至2,000元之海洛因，「時仔」則與「水仔」完成販賣海洛因之交易，「水仔」並無償提供少許海洛因供乙○○、丙○○施用，作為乙○○、丙○○仲介購買海洛因之報酬。嗣於94年8月30日8時30分許，乙○○、丙○○因均為毒品案件之通緝犯，為警在高雄市○○區○○路○○號當場逮捕，並經乙○○、丙○○同意帶同警方前往位於高雄市○○區○○○路○○○○巷○○弄○號4樓住處搜索，扣得上開丙○○所有、供聯絡幫助販毒所用之行動電話1支（門號：0000000000號），因認被告乙○○、丙○○2人均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之幫助犯罪嫌云云。
二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分
，檢察官、被告及其指定辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，並同意列為證據，嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其指定辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156條第2項所定明。上開刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨，乃限制被告或共犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。即使被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。而共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
四、本件公訴人認被告2人涉有上開幫助販賣第一級毒品罪嫌，係以被告2人於警、偵訊之自白，卷附之通訊監察書、監聽譯文、監聽錄音帶、雙向通聯紀錄，及扣案之門號0000000000號手機1支等，為其主要論據。訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○2人均堅詞否認有何幫助「時仔」販賣海洛因之犯行，被告乙○○、丙○○2人一致辯稱：丙○○的朋友『水仔』沒地方買毒品，打電話問丙○○何處可以買到毒品，我們才出錢一起向『時仔』買毒品，渠等沒有幫助『時仔』販賣毒品，渠等係與『水仔』共同出錢去向『時仔』買毒品，買回來再一起施用等語；被告2人共同指定辯護人則以：被告2人是跟『水仔』合資向『時仔』購買第一級毒品海洛因，並沒有為己營利而販賣毒品海洛因，亦非與『時仔』共同販賣海洛因，或幫助『時仔』販賣第一級毒品的犯行，而係基於幫助『水仔』購買毒品海洛因，監聽譯文長達1個多月，除監聽到被告有幫『水仔』購買毒品外，並未監聽到其他人透過被告向『時仔』購買毒品之通話紀錄，苟被告確有與『時仔』共同販賣毒品，或幫助『時仔』販賣毒品，理當儘可能利用人際網絡多方推介他人購買，然本件除『水仔』以外，監聽譯文顯示，並無其他人透過被告購買毒品之情況，故尚難認被告與販毒者『時仔』間，有犯意之聯絡或出於幫助販毒之意思而為仲介之行為，又依監聽譯文顯示，均係『水仔』主動打電話給被告，而未有被告2人主動打電話給『水仔』推銷或慫恿購買毒品，又依被告2人所言，僅有水仔偶會將購得之毒品分一些給被告2人施用，『時仔』則未曾無償提供給被告2人施用，由此足見被告2人係幫助『水仔』購買毒品，而非幫助『時仔』販賣毒品等語。
五、經查：㈠本件公訴意旨所指被告乙○○、丙○○2人，共同基於幫助
『時仔』販賣第1級毒品海洛因之犯意，於其等之友人「水仔」撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，表示欲購買毒品海洛因時，即由被告丙○○或乙○○撥打0000000000號行動電話與「時仔」聯絡，確認「時仔」有海洛因後，再以上開0000000000號電話約定「時仔」及「水仔」如附表所示買賣海洛因之時間及地點，乙○○與丙○○並共同前往約定地點，在場介紹「水仔」向「時仔」購買重量1公克或價值1,000元至2,000元之海洛因等犯罪行為事實，固曾經被告乙○○、丙○○2人分別或於警詢、或於偵查中、或部分於原審審理中自白不諱；並有經被告丙○○承認係其所使用之0000000000號行動電話1支扣案，與使用上開號碼之行動電話，於附表所示時間，與附表所示00-0000000號、00-0000000號、0000000000號、00-0000000號、00-0000000號、0000000000號等電話通話，及自94年7月21日上午10時起至94年8月19日上午10時止之通訊監察書（見聲監卷第24頁）、錄音譯文（見警卷第27頁至第31頁）、雙向通聯紀錄（見原審卷第24頁至第34頁）等附卷可佐。而上開監聽譯文中所談之代號「1張」，係指1,000元海洛因；代號「2張」則指2,000元海洛因；「半半」即是海洛因半錢的1半，即1公克之意思等，固亦經被告丙○○、乙○○於偵查中供承無訛（見偵卷第26、51-53頁）。惟本件除有上揭被告丙○○、乙○○2人之自白外，並未有「時仔」或「水仔」為相同內容之供述證據（證人即綽號『水仔』之甲○○，其於本院審理中之證述內容，與被告2人上開自白不符，詳後述），亦未扣得被告2人上開自白及通訊監察譯文代號（1張、2張、半半）所指數量之毒品海洛因，並無其他可資為補強之證據，以檢核被告2人上開自白是否與事實相符，依前揭刑事訴訟法第156條第2項之規定，共犯之自白，究非被告自白以外之其他必要證據，自不足作為證明被告2人所自白犯罪事實之補強證據，而逕認被告2人有公訴意旨所指本件幫助販賣第一級毒品之犯行。
㈡次查，證人 方長泰 於警詢就警方所播放94年8月16日下午2時
10分24秒，『水仔』以0000000000號電話撥打被告丙○○之0000000000號行動電話之通訊監察錄音，供稱：伊聆聽後確定該電話係其胞弟甲○○所打，該0000000000號行動電話係伊申請使用，於94年8月16日下午曾借予甲○○使用等語（見警卷第3頁）。經本院傳喚、提解另案在押之證人即方長泰所指之其胞弟甲○○到庭，以證人身分接受詰問，證人甲○○雖供承：「自己之綽號叫『 阿水 』」、「認識被告丙○○，對被告乙○○較沒印象」、「94年7、8月間曾有施用毒品」、「好像有與被告丙○○合資購買過毒品、曾一起吸毒過」、「要與丙○○合資購買毒品，是跟丙○○聯絡」等語；惟亦證稱：「94年7、8月間，未使用0000000000號行動電話」、「其胞兄上揭在警詢中所稱94年8月16日曾將0000000000號行動電話借伊使用乙節，時間太久，伊已記不清楚」、「94年8月16日有無以0000000000號行動電話打給被告丙○○，伊沒有印象」、「如何與丙○○聯絡要合買毒品，時間太久，細節已經不清楚了」、「向何人購買毒品，已沒有印象」、「有無跟被告乙○○聯絡過關於毒品之事，已沒有印象」、「跟丙○○聯絡方式，太久已不記得了」、「毒品的暗語，亦不記得」等語；至於就有無於94年7、8月間向被告2人購買毒品海洛因乙節，更係肯定而明確地證稱：「沒有」、「沒跟被告2人購買毒品，沒有什麼（購買）最少量（要如何說之問題）」等語（以上均見本院重上更(三）卷第106-107頁），依證人甲○○上開證述內容，其既否認有於94年7、8月間，使用0000000000號行動電話，且表示未於94年7、8月間，向被告2人購買過毒品海洛因，其餘被告2人有關販賣毒品之自白事項，其均表示已不記得等語，則被告2人上開自白，與證人甲○○上述證述內容，顯不相符合，無從資為被告2人自白之補強證據，而證人甲○○既已否認有以上開電話與被告丙○○聯絡洽談購買毒品海洛因事宜，益徵被告2人之自白與事實不相符合，而難採憑。
㈢再查，依上揭通訊監察譯文內容：「94年7月29日被告丙○
○先表示沒有辦法立即接洽，僅問『水仔』要多少毒品，又於確認『時仔』有毒品後，即於5分鐘後與『水仔』取得聯繫並確認交易之時間（10分鐘後）及地點；而於同年8月10日凌晨接獲『水仔』詢問是否可以只買「半半」即「1克」的海洛因，丙○○即向『水仔』表示打電話詢問看看，並於20分鐘後才與「水仔」接洽交易時間及地點」等情，已顯示被告丙○○無海洛因可直接販售予「水仔」，對於海洛因之交易價格亦未能自行決定，而係先與「時仔」連繫後，再由「時仔」販賣海洛因予「水仔」。至於，同年8月16日下午
2時10分許，「水仔」以電話對被告丙○○詢問「你裡面有嗎」，被告丙○○雖馬上回稱：「有毒品，但需一次購買2000元海洛因始能進行交易」，惟此係前1日即同年月15日「水仔」以電話詢問被告丙○○表示要購買1張即指1,000元之海洛因，雙方約定於當天9點20分由被告丙○○介紹「水仔」向「時仔」購買海洛因後，被告丙○○因腳痛電話關機而未完成交易所致，此可由附表編號5之通訊監察譯文內容獲得印證，而非被告丙○○身邊有毒品海洛因可進行交易甚明。由上開通訊監察譯文內容，固足顯示被告有以上開方式聯絡欲購買海洛因之「水仔」與販毒者「時仔」約定於附表所示時、地，為海洛因買賣之情事。
㈣惟按，幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主
觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立（最高法院91年度台上字第2851號判決意旨參照）。本件被告2人上開購買毒品之事實，乃因其友人「水仔」欲購買毒品施用，因而託被告2人向綽號「時仔」之男子購買毒品，綽號「時仔」之男子乃係販賣毒品給被告2人所引介之「水仔」，就此而言，被告乙○○、丙○○主觀上之認識似係幫助欲購買毒品施用之友人「水仔」，利用自己購買之管道向「時仔」購買毒品，而非幫助販賣毒品者「時仔」販賣毒品予「水仔」以營利，亦即被告2人主觀犯意上，並無對「時仔」意圖營利販賣毒品構成要件行為提供助力、予以幫助之認識與犯意。再參以被告乙○○於警詢供稱：「水仔如果有購買到毒品會分給我一些毒品」等語（見警卷第42頁），於偵查中亦證稱：「水仔拿到海洛因後會分一點給我及丙○○施用，作為答謝我們介紹他們買毒品」等語（見偵卷第27頁），於原審則證稱：「有時候他們買，就會以朋友身分請我們」等語（見原審卷第66頁）。被告丙○○在本院上訴審審理中亦供稱：
「我們與水仔一起去購買毒品，有時水仔會提供一些毒品給我們施用，時仔則不曾無償提供毒品，我們都要用金錢向他買」等語（見本院上訴卷第101頁）。足見被告2人係因幫助「水仔」購得毒品海洛因，「水仔」因而會將購得之毒品分一些給被告乙○○與丙○○，販毒之「時仔」則不曾無償提供毒品予被告2人無訛。本件如採上開被告2人之自白及通訊監察譯文，參互以觀，則被告2人之行為，至多係幫助「水仔」購買毒品施用，而非公訴意旨所起訴之幫助「時仔」販賣毒品。然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，本件既無其他補強證據，足資佐證被告2人之自白與事實相符，自不得徒憑被告2人之自白，逕認被告2人有公訴意旨之幫助「時仔」販賣毒品犯行。
六、綜上各節所述，本件除被告2人之自白、卷附之通訊監察書、監聽譯文、監聽錄音帶、雙向通聯紀錄及扣案之門號0000000000號手機1支外，並未有『時仔』或「水仔」為相同內容之供述證據（證人即綽號水仔之甲○○，其證述與被告2之人自白不符），亦未扣得代號「1張、2張、半半」之毒品海洛因，可資為被告2人上開自白之佐證，依首揭刑事訴訟法第156條第2項規定之說明，被告或共犯之自白雖出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。至於，被告
2人對提供助力幫助「時仔」販賣毒品，並無主觀上之認識，既無幫助販賣毒品之犯意，已如前述，本件自無從認係幫助犯販賣第一級毒品罪。本件公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法（共犯之自白），無從說服法院以形成被告2人有犯幫助販賣第一級毒品罪名之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
七、原審未詳為推求，遽為被告乙○○、丙○○2人論罪科刑之判決，尚有未洽，被告乙○○、丙○○2人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告乙○○、丙○○2人無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年5月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月3日
書記官邱麗莉附表┌──┬────┬───────────────┬───────────┐│編號│聯絡時間│通話內容│交易時地│├──┼────┼───────────────┼───────────┤│1│94年7月│「水仔」以00-0000000撥打│被告乙○○、丙○○於94│││29日13時│0000000000與被告丙○○通話│年7月29日14時許，在高│││40分25秒│丙○○：你們要哪個，要多少？│雄市楠梓監理所前，介紹││││水仔：1張。│「水仔」向「時仔」購買││││丙○○：等一下，我問看看。│1000元海洛因（代號：「│││││1張」）││├────┼───────────────┤│││94年7月│「水仔」以00-0000000撥打││││29日13時│0000000000與被告丙○○通話：││││45分0秒│丙○○：有啊，我幫你拿，你不│││││要擱那個。│││││水仔：不會，我要去哪裡？│││││丙○○：等一下去監理所或是海專│││││那邊。│││││水仔：要多久？│││││丙○○：10分鐘後。│││││水仔：我去那邊等你。│││││丙○○：好，監理站見面。││││││││├────┼───────────────┤│││94年7月│「水仔」以00-0000000撥打││││29日14時│0000000000與被告丙○○通話：││││4分26秒│水仔：我在監理站這邊了│││││丙○○：我現馬上過去了│││││││├──┼────┼───────────────┼───────────┤│2│94年8月9│「水仔」以0000000000撥打│被告乙○○、丙○○於94│││日16時32│0000000000與被告丙○○通話：│年8月9日17時許，在高│││分18秒│水仔：要買個1張！│雄市楠梓監理所前或楠梓││││..○○區○○路○○號住處附近，││││丙○○：5點啦！你不用打了│介紹「水仔」向「時仔」││││水仔：5點在那裡就對了？│購買1,000元海洛因││││丙○○：嗯！│││││││├──┼────┼───────────────┼───────────┤│3│94年8月│「水仔」以00-0000000撥打│被告乙○○、丙○○於同│││10日2時2│0000000000與丙○○通話：│日在不詳地點，介紹「水│││分17秒│水仔：祖兒哦，半半要出嗎？│仔」向「時仔」購買重量││││丙○○：我打看看│1公克（即半錢的一半）│││││之海洛因││├────┼───────────────┤│││94年8月│「水仔」以00-0000000撥打││││10日2時│0000000000與被告丙○○通話：││││25分13秒│水仔：差不多半小時過去那邊嗎？│││││丙○○：可以快一點就快一點？│││││友人：那3點在那邊等好了！│││││丙○○：快一點啦！││├──┼────┼───────────────┼───────────┤│4│94年8月│「水仔」以00-0000000撥打│被告乙○○、丙○○於同│││15日8時│0000000000與丙○○通話：│日9時20分許，在高雄市│││46分4秒│水仔：那要1張│楠梓監理所前或楠梓區加││││丙○○：那要等一下，約40分後..│仁路68號住處附近，介紹││││水仔：那麼9點20分│「水仔」向「時仔」購買│││││1,000元海洛因│├──┼────┼───────────────┼───────────┤│5│94年8月│「水仔」以0000000000撥打│被告乙○○、丙○○於同│││16日14時│0000000000與被告丙○○通話：│日15、16時許，在高雄市│││10分24秒│水仔：你裡面有嗎？│楠梓監理所前或楠梓區加││││丙○○：有啊！但現要兩張...│仁路68號住處附近，介紹││││水仔：要兩張喔！│「水仔」向「時仔」購買││││丙○○：你們都拿1張喔。│2,000元海洛因││││水仔：昨天本來要處理半盤，妳電│││││話卻關起來│││││丙○○：我腳痛啊！│││││水仔：害我昨天跑到屏東處理。││└──┴────┴───────────────┴───────────┘