裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第160號民事判決
裁判日期：民國90年09月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一六○號
上訴人即被上訴人乙○○
葉明雄 被上訴人甲○○兼右訴訴代理人丁○○被上訴人即上訴人丙○○右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣彰化地方法院八十九年度重訴字第八一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、聲明：
甲、上訴人即被上訴人乙○○部分（以下均稱上訴人）：
（一）上訴人乙○○上訴之聲明：
（１）原判決不利上訴人部分廢棄。
（２）被上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地及同段二十五號土地之所有權三分之一移轉登記予被上訴人丁○○。
（３）被上訴人應協同上訴人就彰化縣○○鎮○○段○○號、十八號、十九號、二
十號、二十五號、二十六號、二十七號、二十八號等八筆土地辦理分割登記如附圖所示：編號１、２、３、９、１○、１１、１２、１３、１７、１８（各位置及面積如附圖記載）登記為被上訴人丁○○所有，編號５、６、７、８（各位置及面積如附圖記載）登記為被上訴人丁○○及被上訴人甲○○各按三分之二、三分之一保持共有，編號４、１４、１５、１６、１９、２○、３○（各位置及面積如附圖記載）登記為被上訴人丙○○，編號２１、
２２、２３、２４、２５、２６、２７、２８、２９（各位置及面積如附圖記載）登記為上訴人乙○○所有。
（４）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）上訴人乙○○答辯之聲明：求為判決：
（１）上訴駁回。
（２）第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人即上訴人丙○○部分（以下均稱被上訴人）：
（一）被上訴人丙○○上訴之聲明：求為判決：
（１）原判決主文第一項關於所有權移轉登記之訴與命負擔訴訟費用裁判部分廢棄。
（２）上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
（３）第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。
（二）被上訴人丙○○答辯之聲明：求為判決：
（１）上訴駁回。
（２）第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
丙、被上訴人甲○○、丁○○部分：求為適當之判決。
二、程序方面：本件被上訴人丙○○辯稱系爭彰化縣○○鎮○○段二十、二七、二八地號等三筆土地，伊於八十八年六月十一日向台灣彰化地方法院提起分割共有物之訴，上訴人復就此三筆土地提起本件訴訟，顯屬違法云云。惟按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條固有明文；然本件上訴人就系爭土地，係依據兩造間之合約書，提起履行分割協議之訴；被上訴人前開訴訟係依據民法第八百二十三條，請求裁判分割，其訴訟標的之法律關係不同，非屬同一事件，自無一事不再理原則之適用，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：其與被上訴人丁○○、丙○○係兄弟，因繼承祖產而共有彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段三九、三九之一、三九之二、三六之一地號（即○○○鎮○○段十七、十八、二十、二六、二七、二八地號）等四筆土地，應有部分各三分之一，並於民國（下同）五十五年間共同出資購買坐落彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三、五四二之五地號（即○○○鎮○○段第十九、二五地號）等二筆土地，此二筆土地信託於被上訴人丙○○名下，三方於繼承祖產後，各有分產之意，然因三方須支應奉養母親費用，財力並不寬裕，因而在五十八年五月六日，三方就上述共有之財產及信託之財產，訂立合約書，依合約書第一項及第二項之約定，該合約不僅為共有物分管之協議，且係附條件之協議分割契約，亦即就上述共有之財產及信託之財產，成立分管及協議分割，現法令已修改而可分割農地，部分土地並由被上訴人丁○○移轉予其子被上訴人甲○○，爰依據合約書約定，以書狀表示終止信託關係及行使依該協議分割之意思，請求被上訴人依協議履行。復因被上訴人丁○○就請求被上訴人丙○○移轉上開信託土地之權利，怠於行使，為此依據系爭合約書及代位權，提起本訴，求為判決：（一）被上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地及同段二十五號土地之所有權三分之一分別移轉予上訴人及被上訴人丁○○；（二）被上訴人應協同上訴人就彰化縣○○鎮○○段○○號、十八號、十九號、二十號、二五號、二六號、二七號、二八號等八筆土地辦理分割登記，分割登記如上訴聲明（３）所示等語（原判決判命被上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第十九地號、地目雜、面積零點零壹壹壹伍柒公頃土地及同段第二十五地號、地目雜、面積零點零壹參參肆柒公頃土地之所有權三分之一移轉予上訴人；並駁回上訴人其餘之訴。
上訴人乙○○及被上訴人丙○○就受敗訴部分，分別提起上訴）。
四、被上訴人丙○○則以：系爭合約書固係伊與上訴人及共同被上訴人丁○○等三人在代書處所立，惟內容與事實不符，因伊未與上訴人等共同出資購買系○○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三、五四二之五地號等二筆土地，上訴人應舉證其資金來源；況上訴人及被上訴人丁○○分別於五十四年十二月十日、五十二年九月二十八日服畢兵役，豈有可能出資購買，系爭二筆土地實係伊一人單獨出資購買，並無與上訴人及被上訴人丁○○成立信託關係，故上訴人請求將系爭二筆土地之所有權各三分之一分別移轉與上訴人及被上訴人丁○○，顯然於法無據。又上訴人與被上訴人丁○○間，並無債權債務之關係存在，上訴人自無主張代位權。
況該合約書於五十八年五月六日訂立，迄今已逾三十年，其請求權早已消滅，被上訴人亦得拒絕履行。另系○○○鎮○○段二十、二七、二八地號等三筆土地，伊已於八十八年六月十一日向原審法院提起分割共有物之訴，上訴人復就此三筆土地提起本件訴訟，顯屬違法，應予駁回等語置辯。
五、被上訴人甲○○、丁○○則稱：對上訴人所主張之事實無意見，同意上訴人分割之方案等詞。被上訴人丁○○並稱：其曾於八十八年十二月二十三日以存證信函向被上訴人丙○○請求返還信託之土地；上訴人亦曾要求其一起向被上訴人丙○○提起訴訟，惟依其經濟狀況無法負擔龐大訴訟費用，故對訴訟之事便置之不理等語。
六、兩造不爭執之事實：上訴人與被上訴人丙○○、丁○○於五十八年五月六日，三方就共有坐落彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段三九、三九之一、三九之二、三六之一地號（即○○○鎮○○段十七、十八、二十、二六、二七、二八地號）等四筆土地及以被上訴人丙○○名義登記之坐落彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三、五四二之五地號（即○○○鎮○○段第十九、二五地號）等二筆土地，訂立合約書，為兩造不所爭執，並據上訴人提出合約書為證。
七、兩造之爭點：
（一）系爭合約書之性質究僅為共有物之分管協議？抑兼為附條件之協議分割契約？上訴人得否依系爭合約書，請求被上訴人履行協議分割？
（二）上訴人與被上訴人丁○○、丙○○間，就系爭以被上訴人丙○○名義登記之坐落彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三、五四二之五地號（即○○○鎮○○段第十九、二五地號）等二筆土地，有無信託關係存在？上訴人得否依民法第二百四十二條代位權，請求被上訴人丙○○將坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地及同段二十五號土地之所有權三分之一分別移轉予被上訴人丁○○？
八、關於系爭合約書之性質究僅為共有物之分管協議？抑兼為附條件之協議分割契約？上訴人得否依系爭合約書，請求被上訴人履行協議分割？經查：
（一）系爭合約書開宗明義即載明：「為分家獨立生活、各謀前途發展…..締結合約，以資守信。」合約書第一項約定：「‥‥嗣後乙丙方需分割辦理應得面積時‥‥」合約書第二項約定：「坐落同段參玖、參玖之壹、參玖之貳、參陸之壹等四筆耕地，經測量分配完妥，位置如另附實測圖，參方同意如圖面分管，如嗣後任何壹方要求分割交換者亦應無條件提供證件及平分負擔費用。」等語。究其內容中固僅有分管之字樣，然從後段之約定「如嗣後任何壹方要求『分割』交換者亦應無條件提供證件及平分負擔費用」等語，既明白約定嗣後如任何一方「要求分割交換」共有物，應無條件提供證件及共同分擔費用；再參以合約書後所附之實測圖，三方將六筆土地用繪圖方式表明了歸屬各人的範圍，旁邊以表格詳細說明特定部分土地應分配予何人，另就三人各三分之一應有部分有詳細計算。基於如此詳盡的分配圖，應可確信三方有分割之意，且係依實測圖上所載的分配方式分割；復經證人 蔡武和 於本院八十九年度上易字第三二三號被上訴人訴請分割共有物事件中庭結證屬實，證人蔡武和並證稱係要依此合約書附圖所示為分割方法，此有上開證人筆錄附卷可參。是此合約書之第二項約定並非單純分管之協議而已，尚包含以此為分割方法之約定，兩造顯然就分割已經協議，至明。
（二）上訴人主張：系爭合約書中有關分割協議之標的，雖地目有部分不同，仍可將各筆土地分別以原物分配於各共有人，再辦理共有物所有權分割移轉登記。又雙方所簽合約書，亦無任何「合併分割」字眼，可知該合約書並非合併分割約定，即依合約書所附實測圖，兩造所達成者為將系爭土地一起協議分割耳，並無先予合併立協議。是系爭共有土地之分割，不論依土地登記實務或兩造之約定，均無先行合併再予分割之必要，自無適用地籍測量實施規則第二百二十四條之餘地等語。惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第七十一條前段定有明文。又按土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限，地籍測量實施規則第二百二十四條所明定，是數筆土地合併分割，理論上為數筆土地合併後再予分割，故合併分割必須數筆土地同一地段，地界相連，使用分區，使用性質均相同之土地始得為之，此為法律之強制規定，其違反者無效。經查，系爭土地之合約書實測圖記載○○○鎮○○段詔安厝小段地號三九－一號地目建面積○‧○一六四公頃、地號三九－二號地目田面積○‧二七一八公頃、地號五四二－五號地目雜面積○‧○一五四公頃、地號三六－一號地目田面積○‧四○六五公頃、地號三九號地目田面積○‧○七二六公頃、地號五四二－三號地目雜面積○‧○一二六公頃，系爭坐落彰化縣○○鎮○○段第二○、二七、二八地號，是由原彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段地號三六－一號、地號三九－一號、地號三九－二號土地分割及變更而來；前開地地號三九－一號、地號三九－二號、地號五四二–五號、地號三六－一號、地號三九號、地號五四二–三號之土地地目分別是建、田、雜、田、田、雜，則依前揭說明，土地合併分割必須數筆土地同一地段，地界相連，使用分區，使用性質均相同之土地始得為之，故兩造當事人於五十八年訂定合約書第二項，縱認為是系爭共有土地分割方法協議，惟系爭土地之地目既不相同，且依系爭合約書實測圖所示其中地號三六－一號、地號三九號、地號五四二–三號（即重測後嘉安段十七號、十八號、十九號），更須合併後再分歸被上訴人丙○○、丁○○取得，依上說明，自不得予以合併分割。合約書之第二項既違反地目不同不得合併分割之強制規定，此項分割協議之約定當然無效，自不得以此為分割方法之協議。此亦為本院八十九年度上易字第三二三號被上訴人丙○○就系爭合約書中兩造共有部分土地即坐○○○鎮○○段詔安厝小段三九之二、三六之一地號（即○○○鎮○○段二十、二
七、二八地號）等三筆土地，訴請分割共有物事件之民事確定判決所認定等情，亦據本院調閱上開民事卷屬實，並有上開民事判決書乙份，附卷可參。從而，兩造就上開土地之分割協議，其違反法律強制規定，因而無效。則上訴人依系爭合約書，請求被上訴人履行分割協議，即屬無據。
九、關於上訴人與被上訴人丁○○、丙○○間，就系爭以被上訴人丙○○名義登記之坐落彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三、五四二之五地號（即○○○鎮○○段第十九、二五地號）等二筆土地，有無信託關係存在？上訴人得否依民法第二百四十二條代位權，請求被上訴人丙○○將坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地及同段二十五號土地之所有權三分之一分別移轉予被上訴人丁○○？經查：
（一）按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利，最高法院六十六年度台再字第四十二號著有判例；本件兩造對其等於五十八年五月六日簽立系爭合約書之事實並無爭執，依該合約書第一項約定：「坐○○○鎮○○段詔安厝小段五四二之三地號及同所段五四二之五地號等二筆，原參人（甲「即丙○○」、乙「即乙○○」、丙「即丁○○」出資共購，僅以甲方名義登記產權所有人，嗣後乙、丙需分割辦理應得面積時，甲方應隨時依指定日期會同對方辦理產權移轉登記，所需費用參方平分支理。」此有該合約書可稽，核與前揭判例中之信託行為相符，雖被上訴人丙○○辯稱係其一人出資云云，惟依舉證責任分配分則，被上訴人丙○○自應就上開土地係其一人出資乙事，負舉證之責；至上開土地向何人購買？價格多少元？歷年稅金如何分擔？均不足以為上開二筆土地，係由被上訴人丙○○一人出資購買之證明，此外，被上訴人丙○○既未能舉證以實其說，其抗辯尚難採信。而據上開判例意旨，委託人有隨時終止信託契約之權利，本件上訴人及被上訴人丁○○既已於八十八年十二月二十三日共同以存證信函表示終止信託關係，上訴人依信託關係終止後之信託物返還請求權請求被上訴人丙○○移轉應有部分三分之一，自屬有據。
（二）上訴人另主張系爭合約書為附條件之協議分割，上訴人及被上訴人丁○○已於八十九年二月十五日以答辯狀作為依該合約書請求被上訴人丙○○履行該合約協議分割之表示，則應認就該協議分割，兩造間互為債權、債務關係。且被上訴人丁○○亦已以存證信函終止信託關係，其得向被上訴人丙○○請求返還信託物，而不依法請求，自屬怠於行使權利。而被上訴人丙○○於終止信託關係後並未返還信託物，自已負遲延責任。則上述信託物為本件協議分割之標的物之一，上訴人為保全上述協議分割之履約請求權，而於起訴前曾邀被上訴人丁○○向被上訴人丙○○請求返還信託物並無結果，自得依民法第二百四十二條行使代位權等語。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義，行使其權利，民法第二百四十二條固定有明文。惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，故代行者與被代行者之間必須有債權債務關係之存在，且必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若代行者與被代行者之間無債權債務關係之存在，或債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院四十九年年度台上字第一二七四號、五十年度台上字第四○八號判例可資參照）。本件上訴人與被上訴人丁○○就信託登記為被上訴人丙○○名義之上開二筆土地，同為債權人；上訴人與被上訴人丁○○間，就上開二筆土地間本無債權債務關係存在。退步言之，縱認上訴人與被上訴人丁○○間該履行系爭合約書中關於協議分割契約部分，互負有債權、債務關係；而上述信託登記為被上訴人丙○○名義之二筆土地，為本件協議分割之標的物之一，上訴人為保全上述協議分割之履約請求權，而於起訴前曾邀被上訴人丁○○向被上訴人丙○○請求返還信託物並無結果，因認被上訴人丁○○有怠於行使其權利之情形；然系爭合約書中關於協議分割契約部分，既因違反強制規定而無效，已如上述；則上訴人與被上訴人丁○○已無權根據系爭合約書請求協議分割，從而上訴人所行使之代位權，顯難認為有理由。
十、綜上，原審判命被上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第十九地號、地目雜、面積零點零壹壹壹伍柒公頃土地及同段第二十五地號、地目雜、面積零點零壹參參肆柒公頃土地之所有權三分之一移轉予上訴人；並駁回上訴人其餘之訴，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官詹錫朋中華民國九十年九月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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