裁判字號：臺灣高雄地方法院109年聲字第43號刑事裁定
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：聲明異議
臺灣高雄地方法院刑事裁定109年度聲字第43號聲明異議人即受刑人 洪明得 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行（107年度執更字第2314號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人洪明得（下稱聲明異議人）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以105年度上訴字第698號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經高雄高分院以106年度上訴字第147號判決判處有期徒刑9月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第10號判決判處有期徒刑7月確定，於民國106年3月24日入監執行，嗣因聲明異議人符合假釋條件，經法務部於107年7月20日以法授矯字第10701740860號函核准假釋，經本院以107年度聲字第2064號裁定假釋中付保護管束確定。又聲明異議人因另違反毒品危害防制條例案件，經高雄高分院以106年度上訴字第870號判決判處有期徒刑7年9月確定，經臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）於107年7月26日開立乙種執行指揮書執行，嗣以107年度執更字第2314號（即107年度執字第7975號與先行確定之106年度執字第00000號，經合併應執行有期徒刑9年4月）換發甲種指揮書接續執行，惟該假釋處分，法務部迄107年9月6日法授矯字第10701820000號函始註銷。爰此，檢察官之執行命令有先射箭再畫靶之嫌，有所違誤，對此聲明異議，請求撤銷原處分等語。
二、按依刑事訴訟法第484條規定：受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照）。次按，裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條第1項本文定有明文。
三、經查：㈠聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣高
等法院高雄分院106年度上訴字第147號、最高法院106年度台上字第1562號（應為高雄高分院105年度上訴字第698號）及本院106年度訴字第10號等判決判處有期徒刑9月、1年2月及7月確定，合計刑期2年6月，於106年3月24日經檢察官發監執行；嗣因聲明異議人符合假釋條件，經法務部於107年7月20日以法授矯字第10701740860號函核准假釋，惟在其出監前，因另案毒品危害防制條例經最高法院107年度台上字第2676號（應為高雄高分院以106年度上訴字第870號）判決有期徒刑7年9月5次確定，並與上開毒品罪刑期7月裁定應執行刑9年4月，經檢察官於107年8月3日移送執行，並註銷原刑期7月指揮書，經監獄重新核算已不符刑法第77條及監獄行刑法第81條之假釋條件，由監獄輔導告知聲明異議人並陳報法務部審核，經法務部於107年9月6日以法授矯字第10701820000號函註銷聲明異議人假釋，有法務部109年2月26日法授矯字第10901015550號函在卷可稽。又聲明異議人因另案違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以107年度台上字第2676號判處有期徒刑7年9月（應為高雄高分院以106年度上訴字第870號判決判處有期徒刑9年4月），並於107年7月10日確定，雄檢於107年7月26日分107年度執字第7975號案件，有雄檢109年2月13日雄檢欽署108調45字第1090008898號函在卷可佐。綜上，足見聲明異議人因案判處合計刑期2年6月，於入監執行後，經法務部核准假釋，惟因另經判期確定，經雄檢檢察官先開立乙種執行指揮書，嗣換發107年度執更字第2314號甲種指揮書接續執行後，法務部始發函註銷該假釋處分，合先敘明。
㈡查聲明異議人因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106
年度訴字第10號判決判處應執行有期徒刑9年4月後，經聲明異議人不服提起上訴，高雄高分院以106年度上訴字第870號判決上訴駁回，聲明異議人再提起上訴，經最高法院於107年7月10日以107年度台上字第2676號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐證，則雄檢檢察官據此確定判決，依刑事訴訟法第456條第1項本文規定，先開立乙種執行指揮書，再換發107年度執更字第2314號甲種指揮書接續執行，則該執行命令實難認有何違法之處。
㈢惟聲明異議人前經法務部107年7月20日法授矯字第10701740
860號函核准假釋， 嗣雄檢 檢察官於107年7月26日開立乙種執行指揮書，再於107年8月3日換發107年度執更字第2314號甲種指揮書後，法務部於107年9月6日始以法授矯字第10701820000號函註銷假釋，有上開函文及執行指揮書在卷足憑。
形式上觀察，雄檢檢察官開立執行指揮書之際，該假釋處分尚未經註銷，客觀上仍屬有效之行政處分，檢察官逕予開立乙種執行指揮書接續執行，形式上難免有所矛盾，使受刑人衍生質疑，惟本案聲明異議人既未因該執行命令之接續執行，致執行刑期有逾期之情，尚難認聲明異議人因此蒙受重大不利益。至法務部（暨其所屬檢察官）上開處分決定形式上矛盾之情，及檢察實務上慣行之乙種執行指揮書，其開立要件及法源似有不明（此部分經本院以109年2月6日雄院和刑勤109聲43字第1091001846號函詢雄檢，未獲回覆），非本院所得置喙，應另責請權責機關處理。
㈣按「註銷假釋」處分部分，因係由法務部為之，非檢察官之
指揮執行，不得向法院聲明異議，但就檢察官執行註銷假釋後重行核計之刑期部分，則係檢察官之指揮執行，得向法院聲明異議（最高法院107年度台抗字第617號刑事裁定意旨參照）。次按刑法第77條規定，法務部既有假釋審核權，則嗣後受刑人刑期變更致不符假釋條件時，自得本於職權予以註銷假釋。另監獄行刑法修正條文於109年1月15日公布，該法第120條及第134條規定，假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋；受刑人對於廢止假釋之處分不服，於救濟期間內，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。則立法者已決定將不服註銷假釋之救濟途徑，採行政訴訟程序辦理，自非本院所得審究，併此敘明。
四、綜上所述，本件執行檢察官之執行命令無違背法令，或致受刑人蒙受重大不利益者之情，異議人聲請撤銷執行檢察官之指揮執行，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國109年3月4日
刑事第十庭法官呂俊杰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國109年3月4日
書記官張玉茹