臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 102年度港簡字第70號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳偉晟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（102年度偵字第1207號），本院判決如下：
主文
吳偉晟犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期
徒刑叁月。
事實及理由
一、犯罪事實：
吳偉晟前因竊盜案件，經本院以100年度易字第99號判決判
處有期徒刑6月確定，於民國101年07月05日縮刑期滿執行完
畢出監，詎其仍不知悔改，其明知愷他命（Ketamine，俗稱
K他命、愷他命）除係毒品危害防制條例所列管之第三級毒
品外，亦係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依
藥事法相關規定製造之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所
稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽
藥暨第三級毒品愷他命之犯意，於101年11月05日晚間09時
許，在雲林縣○○鄉○○村○○○路路旁，因友人少年盧○
傑（00年00月出生，真實姓名年籍詳卷）向其索討愷他命施
用，吳偉晟即將摻有偽藥暨第三級毒品愷他命之香菸2支無
償轉讓予盧○傑，並經盧○傑當場施用完畢。嗣因警方偵辦
另案而詢問盧○傑，始循線查悉上情。
二、上開犯罪事實有下列證據可以證明：
㈠被告吳偉晟於警詢、檢察官偵訊及本院訊問時之自白。
㈡證人盧○傑於警詢中之證言及其指認被告照片之指認紀錄表
1紙。
㈢詮昕科技股份有限公司101年11月20日濫用藥物尿液檢驗報
告1紙（報告編號：1B120027）。
㈣彰化縣政府警察局刑警大隊偵查第一隊委託檢驗尿液代號與
真實姓名對照認證單1紙（盧○傑部分）。
㈤證人盧○傑之勘查採證同意書1紙。
三、按愷他命（Ketamine）應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品
管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制
條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條
第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、
輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生
署98年02月10日衛署藥字第0000000000號函釋在案。又藥品
之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務
上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為注射製劑，
並無需經研磨之劑型，此亦有該署食品藥物管理局99年10月
11日FDA管字第0000000000號函釋在案。本案被告所轉讓給
證人盧○傑之愷他命係以摻入香菸吸食之方式施用，顯非注
射製劑，自非合法製造；且本件被告轉讓之愷他命亦無其他
積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓與證人盧○傑之愷他
命，應為國內違法製造之偽藥。再者，毒品之範圍尚包括影
響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管
理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品
危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關
係，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，查毒品危害
防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年07月09日總
統令修正公布，自93年01月09日施行之毒品危害防制條例第
8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之
一，其標準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年04
月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之
轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，
後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等
法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最
高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。另法院依簡
易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，
此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項之規定反面解
釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請
書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法
條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載。依上
開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之
法條。惟訊問被告應先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪
名經告知後，認為應變更者，應再告知；刑事訴訟法第95條
第1款設有規定；此項規定，旨在使被告得以充分行使防禦
權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的，此條
既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用，法院於適
用同法第300條時，尤須踐行同法第95條第2項規定，始能避
免突襲裁判而確保被告權益（最高法院86年度台上字第3768
號判決參照）。故不論是輕罪法條變更為重罪法條或重罪法
條變更為輕罪法條，法院均仍得以簡易判決處刑，惟應踐行
告知變更罪名之程序，此屬刑事訴訟法第449條第1項但書「
應於處刑前訊問被告」之必要情形之一（臺灣高等法院暨所
屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號參照）。依上開說
明，被告前揭轉讓摻有偽藥暨第三級毒品愷他命之香菸2支
之犯行，係實行藥事法第83條第1項構成要件之行為，犯藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品
危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，
惟其基本事實同一，並經本院當庭告知被告涉犯藥事法第83
條第1項之轉讓偽藥罪名，經被告自白在卷（詳本院卷102年
04月26日訊問筆錄），本院自得依法判決，並依刑事訴訟法
第300條之規定，變更起訴法條，先予敘明。
四、另查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥
者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，
實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒
品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪
或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用
。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒
品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至2分之1，則為毒品危
害防制條例第9條明文規定，最高法院102年度台上字第266
號、第1162號判決意旨可資參照。本件被告轉讓偽藥予少年
盧○傑之犯行亦應為相同解釋，並無兒童及少年福利與權益
保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
五、爰審酌被告有竊盜、施用毒品之前科紀錄，仍不知悔改，無
償轉讓摻有偽藥暨第三級毒品愷他命之香菸2支與少年盧○
傑，除破壞主管機關藥事管理秩序外，亦危害受轉讓而施用
之少年盧○傑的身體健康，惟念被告與少年盧○傑為朋友，
且係少年盧○傑向被告索取，被告始轉讓供少年盧○傑施用
，被告轉讓之對象僅一人，次數僅一次，數量亦微少，犯罪
情節尚非嚴重，兼衡以其教育程度僅國中畢業，智識程度不
高，現在家幫忙烘蒜頭等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第300條、第454
條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本件判決，得自本判決送達之日起10日內，表明上訴
理由，向本庭提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國102年5月3日
北港簡易庭法官廖國勝
以上正本證明與原本無異。
中華民國102年5月3日
書記官蕭惠婷
【附錄本案論罪科刑法條全文】
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣
五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者
，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。