臺灣高雄地方法院民事判決 101年度旗簡字第165號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 李怡毅
丁柏宏
被 告 林 鄭秀蘭
王 鄭秀卿
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102年4
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 林有智 於民國88年6月2日向原告借款新
臺幣（下同）1700萬元，被告 林鄭秀蘭 為借款之連帶保證人
，經原告就上開債務取得本院89年度執字第37704號債權憑
證，經原告對被告林鄭秀蘭之財產聲請強制執行清償後，尚
積欠原告15,378,592元。而被告就其所有坐落於高雄市○○
區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於101年2月23
日設定50萬元之最高限額抵押權予其姐妹即被告 王鄭秀卿 （
下稱系爭抵押權）。系爭抵押權之設定，將致原告不能就系
爭土地聲請執行受償，是本件訴訟即有受確認判決之利益，
又被告間系爭抵押權之設定，係意圖妨礙債權人就系爭土地
執行而受償，實際上系爭抵押權擔保之債權（下稱系爭抵押
債權）並不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自屬
無效，爰依民法第767條、第242條，先位請求確認系爭抵
押債權不存在，並代位被告林鄭秀蘭請求被告王鄭秀卿塗銷
系爭抵押權登記。又如認被告間確有債務存在，惟被告間於
101年2月23日設定系爭抵押權時，並無借貸關係發生，被
告間是先有借貸後多年再設定系爭抵押權，則其設定抵押權
應無對價關係而屬無償行為，原告亦得依民法第244條第2
項、第4項之規定，備位訴請撤銷被告間就系爭土地所為之
抵押權設定行為，並請求被告王鄭秀卿塗銷系爭抵押權登記
等語。並聲明如下：㈠先位請求：①請求確認被告間就系爭
土地，高雄市旗山地政事務所以旗登字第011360號收件，於
民國101年2月23日登記（證明書字號101期字第000120
號），權利範圍全部，擔保權利價值50萬元，抵押債權不存
在。②被告王鄭秀卿應將上開抵押權登記塗銷。㈡備位請求
：①被告林鄭秀蘭就系爭土地，於101年2月23日登記，以
被告王鄭秀卿為權利人之抵押權設定物權行為應予撤銷。
②被告王鄭秀卿應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告林鄭秀蘭則以：系爭抵押權債權係因伊於十幾年前，陸
續向被告王鄭秀卿借款而生，欲再借用時其姊王鄭秀卿認為
要有所擔保才可供借款，借款未簽立借據等語為辯。並聲明
：原告之訴駁回。
被告王鄭秀卿則以：伊不知被告林鄭秀蘭積欠銀行債務，系
爭抵押權係為保障伊對被告林鄭秀蘭之債權而設定等語為辯
。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條亦有明文。所謂即受
確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致
原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於
被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號
判例可資參照。經查，本件原告係請求確認被告間系爭抵押
權債權不存在，而原告主張被告林鄭秀蘭積欠債務未償，又
被告王鄭秀卿係系爭抵押權登記之債權人，而抵押債權之存
在，影響其對於林鄭秀蘭債權受償之權益，是原告因系爭抵
押權債權存在與否，於私法上地位乃有受侵害之危險，其提
起本件訴訟，即有法律上確認利益，合先敘明。
(二)原告主張之事實，業據其提出本院89年度執字第37704號債
權憑證、本院92年度執字第14444號分配表、債權明細表、
系爭土地登記謄本等件為證，業據本院依職權調閱高雄市政
府地政局旗山地政事務所101年12月19日高市地旗登字第
00000000000號函所附系爭抵押權登記相關文件（本院卷第
31頁至38頁）在卷可稽，然被告則以前詞為辯，則本件兩造
爭執之要點即在於：㈠系爭抵押債權是否為被告2人之通謀
虛偽意思表示？是否為無償借款？㈡原告得否請求塗銷系爭
抵押權之設定登記？本院分述判斷意見如下：
四、法院之判斷：
（一）系爭抵押債權是否為被告2人之通謀虛偽意思表示？是否
為無償借款？
⒈原告主張被告間就系爭土地以所為之抵押權設定登記行為為
通謀虛偽意思表示等語，係以被告2人無法證明有債權存在
等語，然查：①被告2人為姐妹，兩造互為借貸應屬常情，
而被告林鄭秀蘭係為其夫林有智之保證人而積欠原告債務，
況被告林鄭秀蘭於93年間即受強制執行，以其所有不動產拍
賣抵償3百餘萬元，有本院92年度執字第14444號分配表附
卷可憑，足見被告林鄭秀蘭並未隱匿財產甚明。而系爭土地
地目為田，鑑定價值為1,101,456元，有鑑定報告書附於本
院101年度執字第11826號卷可憑，自非僅原告所述約有91
萬元之公告現值價額，而被告林鄭秀蘭因系爭土地未遭債權
人遭查封拍賣，進而因借款而向被告王鄭秀卿辦理最高限額
抵押權之設定，尚符常情。且經本院調閱被告2人於101年
2月間設定之抵押權申請書等查核無訛。
②被告2人均為70歲以上之婦人，知識程度不高，當難責求
被告王鄭秀卿於借款時查詢被告林鄭秀蘭之財產狀，況姐妹
間借貸未立借據，借貸金額未明確亦符常情，則尚難以被告
2人未書立借據即，而遽認被告間就系爭土地所為最高限額
抵押權之設定為虛偽。
（二）原告得否請求塗銷系爭抵押權之設定登記？
被告2人間之既非通謀之虛偽意思表示，且借貸關係確係
存在，則原告請求確認被告間之抵押債權不存在及塗銷系
土地之最高細額抵押權登記，即無理由。另被告間之借貸
經常為之，起最高限額抵押權寶及擔保在設定債權範圍內
，擔保過去、現在及未來之借貸，尚無法證明被告王鄭秀
卿於設頂系爭抵押權時亦知有損害於原告之債權，則原告
自不得依據民法第87條、第244條主張撤銷系爭土地之借
貸行為，並予以塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為。
五、綜上所述，原告本餘民法第87條先位請求確認被告間之借貸
行為不存在，進而請求塗銷土地最高限額抵押權設定登記部
分，為無理由。另原告備位請求依據民法第244條之規定，
訴請撤銷被告間系爭土地之抵押權設定債權行為，並塗銷系
爭土地之最高限額抵押權設定登記亦無理由，自應予以駁回
。
六、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述
之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月30日
旗山簡易庭法官陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年4月30日
書記官蕭主恩