臺灣高等法院高雄分院102年度重上更(二)字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上更(二)字第5號民事判決

裁判日期：民國102年07月10日

裁判案由：返還價金

聲請高等法院高雄分院民事判決102年度重上更㈡字第5號上訴人 郭麗香 訴訟代理人 李文捷 被上訴人光洲建設股份有限公司法定代理人 柯文談 訴訟代理人 楊昌禧 律師訴訟代理人 梁育誠 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國93年10月29日92年度重訴字第696號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部份假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰零壹萬肆仟元，及自七十八年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項（當事人已就該訴訟有所聲明或為陳述），或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條定有明文。上訴人於準備程序終結後，言詞辯論期日前
2日聲請受命法官陳真真、陪席法官黃國川（實非本件陪席法官）及審判長法官許明進3人迴避（本院按：聲請案已另分案處理）。查：
㈠上訴人於更審前本院（民國98年度重上更㈠字第3號）審理
中⑴於99年8月3日以執行職務偏頗為由，聲請合議庭全體法官迴避，經本院以99年度聲字第29號裁定駁回其聲請，最高法院以99年台抗字第870號裁定駁回其抗告確定；復以10
0年台聲字第255號裁定駁回其再審之聲請；100年9月22日以100年台聲字第913號裁定駁回其對前開255號裁定再審之聲請。⑵99年8月3日聲請書記官迴避，經本院以99年度聲字第30號裁定駁回其聲請，最高法院以99年台抗字第87
1號裁定駁回其抗告確定；復以100年台聲字第256號裁定駁回其再審之聲請；100年9月22日以100年台聲字第914號裁定駁回其對前開256號裁定再審之聲請。⑶102年1月17日最高法院以102年台聲字第65號裁定駁回其對前開913、914號裁定再審之聲請。⑷於100年5月16日復聲請合議庭全體法官迴避，經本院以100年度聲字第32號裁定駁回其聲請，最高法院以100年台抗字第586號裁定駁回其抗告確定；100年11月24日以100年台聲字第1156號裁定駁回其再審之聲請。⑸於101年4月2日聲請合議庭全體法官迴避，經本院以101年度聲字第23號裁定駁回其聲請，最高法院以
101年台抗字第470號裁定駁回其抗告確定；101年11月21日以101年台聲字第1207號裁定駁回其再審之聲請；102年
5月23日以101年台聲字第574號裁定駁回其對前開1207號裁定再審之聲請。⑹於101年7月24日聲請承審法官迴避，經本院以101年度聲字第70號裁定駁回其聲請，101年10月11日最高法院以101年台抗字第811號裁定駁回其抗告確定。⑺於101年8月16日聲請合議庭全體法官及書記官迴避，經本院以101年度聲字第70號裁定駁回其聲請，102年1月17日最高法院以102年台抗字第48號裁定駁回其抗告確定。
㈡本院於102年3月4日收受最高法院第2次發回更審卷宗開
始審理，上訴人於101年4月15日、102年5月27日準備程序，已為上訴聲明及對最高法院發回意旨、爭執及不爭執事項等，陳述並表示其意見，有各該日筆錄為憑（本審卷第66至67頁、第139至142頁）。則其於準備程序終結後，辯論期日之前2日即102年6月24日聲請本院迴避，顯已違背同法第33條第2項之規定。且如上所述，上訴人多次以相同理由聲請法官迴避都被駁回確定，顯見其明知不具備聲請法官迴避之要件，仍執意為之，其延滯訴訟之意圖甚明。本院基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要，當庭諭知仍依法進行辯論程序，上訴人到場不為辯論，依同法第387條之規定視為不到場。核無同法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於77年12月9日與被上訴人簽訂房屋及土地預定買賣合約（下稱系爭買賣契約），向被上訴人購買附表一所示預售房屋及土地共5戶及停車位共4個（下稱系爭標的物），買賣總價金新臺幣（下同）3,425萬元，伊已繳納價金合計1,002萬元。嗣因被上訴人出售系爭標的物具有如附表二、三所示之瑕疵，伊行使同時履行抗辯權，主張於被上訴人修復系爭標的物瑕疵前，拒絕給付其餘價金。因被上訴人於78年8月9日以郵局存證信函限期催告伊給付價金65萬元，並表示逾期不理，即以該存證信函解除系爭買賣契約，並沒收已繳納價金。伊遂以被上訴人拒絕修補瑕疵，致陷於受領價金遲延，先後於78年8月9日及22日，以被上訴人為提存物受取人，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提存所各提存買賣價金65萬元及93萬元（下稱提存價金），合計已給付價金1,160萬元（下稱系爭價金）。從而，被上訴人於上開存證信函中表示解除系爭買賣契約，依法不生解除之效力。其後，被上訴人並將附表一所示房地分別出售第三人，並已辦妥所有權移轉登記，自屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能。伊依民法第256條規定，於88年7月9日以存證信函向被上訴人解除系爭買賣契約，並請求返還系爭價金1,160萬元，爰本於民法第259條契約解除之回復原狀請求權，求為命被上訴人給付1,160萬元，及自78年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1160萬元，其中1002萬元自78年5月23日起；其餘自78年8月22日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（超過此聲明部分，業已駁回確定）。
二、被上訴人則以：上訴人僅繳納1,002萬元之價金，其向法院提存之價金，並非繳付予伊。伊曾於78年8月9日以郵局存證信函催告上訴人應於函到翌日起3日內繳納價金65萬元，逾即以上開信函為解除契約之意思表示，同時沒收上訴人已繳納全部價金，該存證信函業於同月10日送達上訴人，上訴人迄未履行，則系爭買賣契約應已解除，上訴人繳納之價金自為伊所沒收，故上訴人請求返還已繳價金，洵屬無據。又附表一所示房地及停車位，並無上訴人所指之瑕疵，上訴人向法院提存價金，不符合提存要件，不生提出給付之效力。再上訴人於訂約後逾10年始以存證信函向伊主張解除契約，亦違反誠信原則。另，買賣契約書第16條第2項之約定為懲罰性違約金，被上訴人解除契約，重新出售系爭買賣標的物所受之損害為：①買賣價差之損害371萬元、②廣告費用之損害5,841元、③仲介佣金之損害1,672,921元、④營業稅之損害210,476元、⑤房屋稅之損害63,728元，合計5662,966元。上訴人已繳價款為1002萬元，扣除被上訴人5662,966元之損害，實際沒收之價款僅4,357,034元，並無過高情事。如認違約金1002萬元過高，鈞院依民法第252條酌減後，被上訴人主張以5662,966元之損害賠償債權，與被上訴人應返還上訴人之價款，在相同數額之範圍內抵銷之等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於77年12月9日簽訂買賣契約，上訴人向被上訴人購買
附表一所示預售房地共5戶及停車位共4個，約定買賣總價款3,425萬元，上訴人已繳納價金合計1,002萬元。
㈡被上訴人於78年7月3日、15日以高雄郵局存證信函，通知
上訴人繳付系爭標的第3期31萬元及第19期至第21期34萬元，共65萬元買賣價金。復於78年8月2日再以郵局存證信函通知上訴人應於3日內繳清上開65萬元，該存證信函業已送達上訴人。嗣被上訴人於78年8月9日再以郵局存證信函催告上訴人應於函到翌日起3日內，繳清上開65萬元，如逾期不理，即以該存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，並沒收上訴人已繳納全部價金，該存證信函業於同月10日送達上訴人。
㈢上訴人於被上訴人交付系爭房屋及停車位之前，以被上訴人
建造房屋具有瑕疵，經上訴人以存證信函通知被上訴人修補瑕疵，被上訴人並未修補瑕疵，認被上訴人不依契約內容履行債務，致上訴人權益受損，先後於78年8月9日及同月22日，以被上訴人為提存物受取人，向高雄地院提存所各清償提存買賣價金65萬元及93萬元，並註明被上訴人應修補瑕疵取得證明後，始可主張受取人權利。被上訴人迄未向提存所提領上開提存金。
㈣被上訴人先後於79年7月10日、9月11日、80年1月11日、
5月8日及81年6月18日，將附表一所示房、地分別出售陳春滿（編號A7）、 林許雪香 （B7）、 林惠娟 （C7）、李廖碧雲（A1）及 黃錦雀 （A2），且停車位亦已出售第三人。㈤上訴人於88年7月9日以高雄郵局第5895號存證信函，內容
臚列如附表二編號1至8之瑕疵事項，暨被上訴人已將系爭標的物出售他人，陷於給付不能，向被上訴人解除系爭買賣契約，並請求返還系爭價金1,160萬元等情，該存證信函業於同月10日送達被上訴人。
四、系爭買賣標的物交付前，上訴人能否以物有瑕疵主張同時履行抗辯權，拒絕給付分期應付價金？㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條著有明文；又買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之，民法第369條亦有明文。次按出賣人負有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，是在特定物買賣，物之瑕疵不能修補，或雖能修補，而出賣人表示不願為之者，依法律規範之目的，應認為危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照）。準此，買賣標的物於交付前已存有瑕疵，而該瑕疵不能修補，或雖能修補，而出賣人不願為之者，則買受人於交付前得主張同時履行抗辯權，拒絕給付應支付之價金。
㈡經查，系爭買賣契約係屬雙務契約而互負給付義務，上訴人
買受之標的物為預售屋，依兩造契約約定，上訴人應有依系爭標的物建造完成時期，分期支付價金之義務，則依前揭說明，被上訴人依契約應交付之標的物，於交付前若已發現應完成部分有所瑕疵，而該瑕疵不能修補，或雖能修補，被上訴人不願為之者，揆諸前揭說明，依法律規範之目的，上訴人自得向被上訴人主張同時履行抗辯權。是被上訴人抗辯上訴人有先為給付價金之義務，不得主張同時履行抗辯權即拒絕給付價金，委無可採。
五、上訴人主張就系爭標的物有物之瑕疵，被上訴人未依債之本旨提出給付，故行使同時履行抗辯權而拒付價金，有無理由？㈠上訴人主張於系爭買賣標的物交付前，已以78年7月21日高
雄54支局第292號存證信函、78年7月31日高雄32支局第19
4號及78年8月3日高雄郵局289號存證信函、及同年8月
8日高雄32支局第202號及8月10日高雄32支局第203號及同年8月9日高雄地院78年度存字第3351號提存書請求被上訴人依合約規定、設計圖樣、指定品牌及主管機關核准之圖說施工，故確係請求被上訴人修補瑕疵，並將上訴人應付之買賣價金提存，即在被上訴人於78年8月9日存證信函主張解約之前，上訴人已行使同時履行抗辯權云云（本院重上更㈠字卷㈦第297至298頁），固據其提出存證信函及提存書等件為證。然查：
⒈被上訴人曾於78年7月3日以高雄郵局第4512號存證信函通
知上訴人繳交無息貸款，其中第三期31萬元，應於78年7月14日繳交，復於同年7月15日以高雄郵局第4822號存證信函通知上訴人繳交繳交附表所示A1第21期、A2第21期，A7第20及21期，B7第20、21期及C7第19、20、21期款共計34萬元，合計65萬元，有存證信函2份在卷可稽（原審卷第45至47頁）。上訴人於收受通知後，以高雄54支局第292號存證信函，將面額65萬元之支票乙紙（下稱系爭支票），寄予被上訴人，依該存證信函所載「該棟首席名廈（即系爭買賣標的物）從民安街轉角處有傾斜現象，煩貴公司（即被上訴人）安全鑑定，敝人訂購五戶內施工品質及合約內指定品牌如有以飾帶過，請立即拆除重作，以免交屋時產生困擾，二戶一樓後門請用高級花鋼門以保權益。煩貴公司告之該棟總樓板面積及五戶持分比例以便核對是否有誤」（原審卷第48頁、本院重上字卷㈡第273頁）等語觀之，上訴人僅主張系爭建物有瑕疵，難認有主張同時履行抗辯權之意。
⒉系爭65萬元支票屆期提示因存款不足退票，為兩造所不爭執
，被上訴人於78年8月9日以郵局存證信函催告上訴人應於函到翌日（即8月10日）起3日（即8月13日）內，繳清上開65萬元，如逾期不理，即以該存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，故上訴人得據以主張系爭標的物之瑕疵，應以78年8月13日以前所主張者為限。其主張情形分別如下：
①上訴人於78年7月31日高雄32支局第194號所寄之存證信函
，內容載有：「貴公司承建博愛首席名廈經多人目視有不正情形，煩該大樓設計及監工之建築師出具證明。該大廈轉角處弧形施工呈多角形，門框採用易爛之假檜木，油漆採用混和雜牌之噴漆，現貼大樓外觀之方塊磚也和原先貼西面外牆之樣品質料不同，現有方塊磚為劣等品。室內地磚接縫太大，貴公司宣稱該大樓品質施工匠心獨具，煩施工及監工之建築師出具證明，以維護權益。敝人有權知道所購五戶基地面積持分比，接函三日內答覆，否則工程款法院提存」等語（原審卷㈠第117頁）。
②上訴人78年8月3日高雄郵局第289號存證信函，內容載有
：「貴公司再三保證該棟博愛首席名廈無傾斜，而多人目視有不正現象，煩請設計及監工之 梁志義 大建築師出具正本證明該棟大樓並無傾斜。該棟大樓明誠路與民安街轉角處外牆弧形呈多角形，門框採用易爛之假檜木，油漆採用不是ICI得力塗料之噴漆，外牆方塊磚貼劣質品，室內地磚接縫太大及不平，而貴公司一再保證選材均屬上等，施工均無偷工減料，顏色搭配匠心獨具，煩設計及監工之梁志義大建築師出具正本證明該棟大樓品質及施工均無偷工減料，而建材均屬不易腐蝕上品，而且品質無瑕疵，敝人欲知7A、7B、7C、A1、A2各戶之基地面積持分比不是總數五戶之面積持分比，及各戶主體面積，煩請貴公司告知」等語（原審卷㈠第124頁）。
③上訴人78年8月8日高雄32支局第202號存證信函、內容係
為：「貴公司外牆、內牆、平頂、地板之博愛首席名廈施工，均無垂直水平，水泥最後一道修飾工也草率貼上地磚六塊磚，使該大樓目視不正變形，貴公司偷工減料已甚明顯」等語。（原審卷㈠第116頁）④上訴人78年8月10日高雄32支局第203號存證信函：「敝人
要求貴公司晒主管機關核准之建築師設計博愛首席名廈施工總圖壹本……敝人要求貴公司告知五戶7A、7B、7C、A1、A2基地面積持分比及各戶主體面積，均未獲答覆……祇要貴公司依合約規定設計圖樣施工，敝人自會繳清應繳款項」等語（原審卷㈠第119頁）。然查此部分內容，上訴人雖要求被上訴人複印主管機關核准之施工總圖，並依圖施工，惟並未具體指出被上訴人出售之系爭標的物之瑕疵為何？從而被上訴人亦無從就該瑕疵為修復，此存證信函之通知，尚不得認請求修補瑕疵通知及行使同時履行抗辯權。
⑤上訴人於78年8月9日提存65萬元價金之提存書「對待給付
之標的及其他受取提存物所附之條件」欄，記載：「光洲建設股份有限公司應履行依照主管機關核准之圖說施工，內外牆及平頂、地板、樓梯均要依圖圖尺施工，室內、外觀不會有不正情形，樓梯之深度及高度斜度要一致，油漆用正IC得力塗料」等語（原審卷㈠第14頁）。依提存書上開記載之內容，除「油漆用正IC得力塗料」外，其餘均未具體指出系爭買賣標的物有何瑕疵？僅為宣示性要求依設計圖施工，室內、外觀不會不正及樓梯斜度要求一致等，無從認定已通知被上訴人具體瑕疵，而要求修復之意思，故上訴人以此內容主張為行使同時履行抗辯權之瑕疵，洵屬無據。
㈡綜上，上訴人主張行使同時履行抗辯權之瑕疵，而得審酌者
，計有：「大樓外觀存在目視不正現象，大廈轉角處弧形施工呈多角形，門框採用易爛之假檜木；油漆採用混和雜牌之噴漆，大樓外觀之方塊磚係劣等品，室內地磚接縫太大」，即上訴人主張之瑕疵是否合於同時履行抗辯之要件，應以此範圍為據。惟查，其中大樓轉角處弧形施工呈多角形、門框採用易爛之假檜木、油漆採用混和雜牌之噴漆、外牆方塊磚貼劣質品、室內地磚接縫太大及不平之瑕疵，上訴人業已陳明不予主張（本院重上字卷㈢第302、311頁），故僅餘「大樓外觀存在目視不正現象」之瑕疵部分，即為本院審酌是否符合行使同時履行抗辯權之要件。
㈢本院前審委請高雄市建築師公會鑑定就系爭標的物大樓鑑定
之結果「本件標的物外觀，經由目視即可發現多處不平整」（本院重上字卷㈠第135頁、外放鑑定報告書鑑定事項①），據鑑定人 朱國銘 建築師到庭陳稱：「所謂多處不平整，並不是指建築物歪斜，只是水泥施工不平整」等語， 陳永定 建築師亦陳稱：「是指水泥施工不工整，‧‧圖形的施工，一般情形不大可能以弧形模板，所以這是水泥工的施工技術問題，技術好就做的工整，技術差的話，就施工比較不工整‧‧本件外觀因為是弧線，所以施工在百分之五的誤差下，都是許可的」等語（本院重上更㈠卷㈠第221、222頁），綜合前揭鑑定報告內容及鑑定人之陳述，系爭標的物大樓外觀水泥施工不平整，係在5%施工誤差容許範圍內，故外觀雖存在目視不正現象，尚難認已屬瑕疵，則上訴人據此主張拒絕給付價金行使同時履行抗辯，並無理由。至上訴人主張鑑定人陳永定就同一誤差容許值分別陳述5％、3％，先後所述不一云云。惟查，鑑定人陳永定建築師係針對「建物外觀」陳述施工誤差5％為可容許範圍，另針對「樓梯間尺寸」陳述按技術規則3％為可容許範圍（本院重上更㈠字卷㈠第22
2、224頁），兩者所指射對象，顯不相同。是上訴人執此指摘鑑定不實，自無可採。又上訴人另稱被上訴人自認未按圖施工及系爭大樓確實有傾斜乙節，惟被上訴人97年8月11日上訴理由補充狀關於鑑定事項⑴部分（97年台上字第2546號卷第60頁），被上訴人係陳稱系爭大樓完工近20年，歷經
921等多次地震後，房屋傾斜位移尺寸僅1/235.77，與無法安全居住之標準1/50相差甚遠，尚非被上訴人自認大樓外觀已影響安全。
㈣至上訴人主張如附表二之瑕疵（原審卷㈠第7至8頁、85至
87頁）（此部分係前述㈠①②③④⑤之存證信函、提存書所載者外，其餘所舉之瑕疵）、97年2月5日書狀主張如附表三所示之房屋主要構造、房屋主要設備之瑕疵、房屋地下室停車位之瑕疵、其他與約定事項不符之瑕疵等（本院重上字卷㈢卷第266、267頁）、於本院主張之瑕疵除附表三所載者外，新增「原設計機械雙層車位12、34之深坑結構不依建築法規設計施工」及「7F頂面觀2處女兒牆，係由被上訴人擅自施工。已超過系爭建物之高度21公尺之限制」2項瑕疵（本審卷第82至98頁列表編號4及編號16）。此外，並主張系爭建物未按核准圖說及結構計算書設計施工、地下室高程結構係設計為4.5米，與現況係為2.9米不符，瑕疵重大且不能修補，被上訴人顯無法依債之本旨提出給付云云。惟查上訴人上開所指瑕疵部分，在被上訴人於78年8月9日函催告上訴人給付買賣價金，並於78年8月14日解約前，上訴人從未催告被上訴人補正上述其所指之瑕疵，縱使上訴人主張經前審囑託鑑定（鑑定報告如下詳述），始取得系爭標的物之設計圖說，方能具體指摘瑕疵之所在云云（本院重上字卷㈢第268頁）。惟系爭買賣契約經被上訴人78年8月14日合法解除後已不存在（如後述），則上訴人嗣後再指摘上開部分瑕疵並據而行使同時履行抗辯而拒絕給付價金，亦非有據。因此，其請求向高雄市政府工務局調閱第1、2次變更設計4份圖說原本，以鑑定系爭建物地下室高程結構施工有否於地下室基礎施工前依法完成變更設計程序等；傳訊系爭建物之建造執照審核承辦人 林雅靜 、實施建築管理逐層勘驗及核給使用執照審查承辦人 陳枝森 、上訴人提起行政爭訟之承辦人 吳家宏 以調查該4份圖說是否涉及以竣工圖取代變更設計事實、逐層勘驗程序與使用執照核給是否違建管法令相關規定及要求被上訴人提出具備要件之核准審查圖說文件資料等，同理亦無調查之必要。
六、被上訴人於78年8月9日以存證信函向上訴人解除系爭買賣契約是否合法？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
254條著有明文；又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項亦揭有明文。
㈡經查，上訴人應於78年7月3日、15日之前，依系爭買賣契
約約定，向被上訴人繳付第3期31萬元及第19期至第21期34萬元，合計65萬元買賣價金，惟因上訴人未依約繳納，被上訴人遂於78年7月3日、15日以高雄郵局存證信函，通知上訴人應繳付第3期31萬元及第19期至第21期34萬元，共65萬元買賣價金。詎上訴人仍未依函繳付買賣價金，被上訴人又於78年8月2日再以高雄郵局存證信函通知上訴人應於3日內繳清上開價金，上開存證信函均為上訴人所收受，且未依函內容履行。是以，上訴人陷於遲延給付中，且未於被上訴人所定履約相當期限內，履行給付債務。被上訴人繼於78年
8月9日以郵局存證信函催告上訴人應於函到翌起3日內，繳清上開65萬元，如逾期不理，即以該存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，並沒收上訴人已繳納全部價金，該存證信函業於同年月10日送達上訴人乙節，上訴人不爭執為實。上訴人雖援引同時履行抗辯權，並以向高雄地院提存所為清償提存為抗辯，惟如上所述，被上訴人催告上訴人給付上開價金，上訴人不得主張同時履行抗辯權，則上訴人所為附有條件之清償提存，自不生清償提存效力。上訴人既未依被上訴人所定期限給付價金，則被上訴人主張系爭買賣契約，於上開解除契約函送達上訴人翌日起算至第3日之翌日即78年8月14日解除，應為可採。
七、上訴人於88年7月9日以存證信函向被上訴人解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還價金，有無理由？㈠系爭買賣契約既經被上訴人於78年8月14日合法解除而不存
在，則上訴人於約10年後之88年7月9日以存證信函，向被上訴人表示解除系爭買賣契約，即屬無據。
㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額，民法第250條第2項前段定有明文；此項違約金，於有約定之違約情事時即已發生，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而同法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，其因契約解除後所生之損害，並不在得斟酌之列（最高法院55年台上字第2727號判例、95年台上字第1831號判決意旨參照）。
㈢查系爭買賣契約第16條第2項約定：「甲方（即上訴人）不
履行本約之一部分或全部，經催告限期履行，仍逾期不履行時，乙方（即被上訴人）得解除本契約，並按已繳房地價款百分之80請求損害賠償，但以不超過房地總價百分之50為限」，僅約定解除契約並請求損害賠償，即不得再請求被上訴人履行契約，與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請求履行契約之性質有間，故系爭買賣契約第16條第2項約定之違約金性質，核屬賠償總額預定性違約金，被上訴人主張為懲罰性違約金，自非可採。
㈣又兩造於77年12月9日簽訂買賣契約，上訴人向被上訴人購
買附表一所示預售房地5戶及停車位4個，約定買賣總價款3,425萬元，並由上訴人依預售屋建造時期，分期支付價金，上訴人已向被上訴人繳納價金合計1,002萬元，為兩造所不爭執（本審卷第139頁）。被上訴人沒收上訴人已給付之價金1,002萬元作為損害賠償，雖未逾系爭買賣契約第16條第2項但書之房地總價50％上限之約定。然本件為預售屋買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，則依上開買賣契約之約定，倘買方愈早違約不付價款，違約之情節愈嚴重，因所繳價款尚少，所被沒收之金額反而較少。如繳交之價款較多者（如接近完工時），違約之情節應屬較輕，所遭沒收之金額卻更多，顯與違約金係為確保債務履行之本意相違。依兩造所訂之各件買賣合約書內之「付款程序表」所約定之期別及繳款時間觀之，分為「訂金」、「簽約金」、「三樓至七樓之砌磚、模板、頂板完成」、「屋頂突出物完成」、「女兒牆完成」、「外牆磁磚完成」、「內部粉刷完成」、「申請使用執照」、「取得使用執照」、「水電接通」、「交屋」等共計23期；此外，並有公司無息貸款，約定自屋頂突出物完成日起分6期繳付，每10天為1期至交屋前繳清。而被上訴人曾於78年7月3日通知上訴人，繳交公司第3期無息貸款31萬，於78年7月15日通知上訴人繳交Al第21期、A2第21期、A7第20期、第21期、C7第19期、第20期、第21期等各期價款共計34萬元，合計65萬元，有前揭存證信函可證，復參以系爭買賣契約中，上訴人最後一筆繳款紀錄為78年5月23日（原審卷㈠第134、149、165、181、195、
205、211、217、223頁），足見上訴人業已如期繳納多期價金，其違約不繳納分期價金時，博愛首席名廈已接近完工（78年7月11日取得使用執照，本院重上字卷㈢第321頁），故被上訴人予以沒收全部價金，依上開說明，顯失公平。上訴人主張違約金過高，即屬有據。
㈤按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。上訴人既主張違約金過高，本院自得依職權予以酌減，不因上訴人提起另訴（高雄地院93年度重訴字第416號，該案未經判決，刻繫屬第一審法院停止訴訟程序中）請求酌減違約金而有所不同。至被上訴人主張①重新出售系爭買賣標的物，價差損失371萬元；②為重新出售，支出廣告費5,841元；③被上訴人於77年12月9日將系爭標的物出售上訴人支出仲介佣金1,672,921元；④被上訴人於77年12月9日將系爭標的物出售上訴人支出營業稅210,476元；⑤被上訴人繳納79至80之房屋稅63,728元，合計5662,966元，並提出買賣契約書、建物登記謄本、異動索引、戶口名簿、廣告費用明細表、仲介佣金明細表、營業稅明細表、統一發票、房屋稅明細表、房屋稅繳款書為證（本審卷第192至246頁）。惟，上述①、②、⑤之損害，皆發生於解除契約之後，被上訴人亦陳述係請求解約後之損害賠償（本審卷第363頁辯論筆錄），揆諸前開說明，並非解除契約前已存在之損害，被上訴人因上訴人給付遲延而解除兩造間之買賣契約，該因上訴人債務不履行所生損害，既不包括78年8月14日解約後售屋價差及因而支出廣告費、繳納房屋稅之損害，則自不能計入審酌損害之範圍。爰審酌上訴人所繳分期價金已達買賣價金總領29.2％、被上訴人支出解約前發生之上述③、④等費用、上訴人遲延給付約定之價款所造成之損害，及上訴人違約情節等情況，認被上訴人所沒收之違約金應予酌減70％，即被上訴人沒收違約金在3,006,000元範圍內為適當。被上訴人主張以契約解除後所受5662,966元之損害為抵銷云云。然系爭標的物為預售屋，上訴人於系爭契約解除前並未受領系爭標的物，自不負返還原物之回復原狀義務，而契約解除後價值之貶損，並非上訴人回復原狀義務之違反，難認該部分債權存在已如前述。至③、④等費用支出之損害既於上述違約金加以審酌，亦無重複計算抵銷之餘地。另上訴人提存之款項，既不生清償提存之效力，被上訴人亦未受領，上訴人請求返還該部分款項，自有未洽，上訴人若欲取回該款，儘得依法向提存所聲請方是。
八、綜上所述，上訴人主張系爭標的物有瑕疵而行使同時履行抗辯權，洵屬無據。系爭買賣契約經被上訴人於78年8月14日合法解除，兩造均有回復原狀之義務，被上訴人得沒收上訴人所繳付價金其中之3,006,000元作為違約金，則上訴人依民法第259條解除契約後之回復原狀法律關係，請求被上訴人返還7,014,000元及自78年5月23日（最後一次繳款）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年7月10日
民事第二庭
審判長法官許明進法官蘇姿月法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月10日
書記官蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌─┬─────────┬────────┬─────────┬────────┐│編│坐落地號│建物編號│層數及價金│備註││號│及總面積│建物面積│││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│1│高雄市○○區○○段│預售屋買賣契約編│第一層至第三層│上訴人已給付購買│││893之2地號，地目建│號Ａ1│房、地價金總額為新│、地及停車位總價│││，面積為779平方公│面積約為62.72坪│台幣（下同）1,042│金1,002萬元（另│││尺││萬5千元，其中土地│上訴人為給付價金│││││價金為562萬5千元，│復向法院分別提存│││││房屋價金480萬元│65萬元及92萬元）│├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│2│高雄市○○區○○段│預售屋買賣契約編│第一層至第三層│同上│││893之2地號，地目建│號Ａ2│房、地價金總額為││││，面積為779平分公│面積為61.53坪│987萬5千元，其中土││││尺││地價金533萬2千元，││││││房屋價金為454萬3千││││││元││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│3│高雄市○○區○○段│預售屋買賣契約編│第七層│同上│││893之2地號，地目建│號Ａ7│房、地價金總額為││││，面積為779平分公│面積為44.69坪│421萬元，其中土地││││尺││價金227萬元，房屋││││││價金為194萬元││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│4│高雄市○○區○○段│預售屋買賣契約編│第七層│同上│││893之2地號，地目建│號Ｂ7│房、地價金總額為││││，面積為779平分公│面積為43.12坪│409萬元，其中土地││││尺││價金221萬元，房屋││││││價金為188萬元││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│5│高雄市○○區○○段│預售屋買賣契約編│第七層│同上│││893之2地號，地目建│號Ｃ7│房、地價金總額為││││，面積為779平分公│面積為43.12坪│405萬元，其中土地││││尺││價金219萬元，房屋││││││價金為186萬元││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│6│高雄市○○區○○段│車位編號：12號│地下層│同上│││893之2地號，地目建││總價金為40萬元│附屬於前述Ｃ7建│││，面積為779平分公│││物│││尺││││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│7│高雄市○○區○○段│車位編號：13號│地下層│同上│││893之2地號，地目建││總價金40萬元│附屬於Ａ2建物│││，面積為779平分公││││││尺││││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│8│高雄市○○區○○段│車位編號：14號│地下層│同上│││893之2地號，地目建││總價金40萬元│附屬於Ａ7建物│││，面積為779平分公││││││尺││││├─┼─────────┼────────┼─────────┼────────┤│9│高雄市○○區○○段│車位編號：15號│地下層│同上│││893之2地號，地目建││總價金40萬元│附屬於Ｂ7建物│││，面積為779平分公││││││尺││││└─┴─────────┴────────┴─────────┴────────┘附表二：
┌─┬─────────────────────┐│編│上訴人主張系爭房屋及車位瑕疵││號││├─┼─────────────────────┤│1│施工不良，致系爭房屋所在大樓外觀存在目視不│││正現象，住家公共樓梯及店鋪樓施工深度及斜度│││不一，有礙觀瞻及行走安全，並減損價值。樑柱│││有部分無垂直水平│├─┼─────────────────────┤│2│店舖樓梯依約應舖20公分乘以30公分地磚，卻以│││20公分乘以20公分地磚施工，且消防管路採用明│││管設施於樓梯轉台，影響美觀及安全│├─┼─────────────────────┤│3│一樓依約應採用網狀鐵捲門，卻改用密封鐵捲門│││施工│├─┼─────────────────────┤│4│屋頂依約應舖設五皮油氈，卻採用PU施工，且隔│││熱磚凹凸不平，排列雜亂及接縫太大│├─┼─────────────────────┤│5│住家牆壁有裂痕，且凹凸不平，地磚舖設不齊│├─┼─────────────────────┤│6│地下室牆及柱、地坪施工粗糙│├─┼─────────────────────┤│7│編號15號車位之車道前增設為馬達管理設備，且│││車位內空間呈梯形，致車輛進出困難，並與原合│││約配置不符│├─┼─────────────────────┤│8│面積坪數與廣告圖之記載不符，有短少現象│├─┼─────────────────────┤│9│地下室原合約只有17個停車位，但被上訴人卻增│││18個停車位，而將原規劃機車停車位移至店面後│││一樓防火巷，影響公共安全至鉅│├─┼─────────────────────┤│10│地下室消防箱之文字倒寫，且地下室樓梯間有門│││框但無鐵門，明顯偷工減料│├─┼─────────────────────┤│11│電梯間之管路草率以水泥固定│├─┼─────────────────────┤│12│住家公共樓梯之硫化門以油漆翻修施工，品質低│││劣、草率│├─┼─────────────────────┤│13│店舖樓梯與住家公共樓梯之櫸木扶手，施工方式│││不同，有偷工減料之瑕疵│├─┼─────────────────────┤│14│地下室之牆柱龜裂、鋼筋腐蝕，瑕疵重大，嚴重│││影響居住安全至鉅│├─┼─────────────────────┤│15│地下室公共樓磁磚應貼20公分乘30公分之彩色地│││磚，但被上訴人卻貼20公分乘20公分地磚，且凹│││平，有偷工減料│├─┼─────────────────────┤│16│住家及店舖之雙面飾條夾板門均無封邊，草率施│││工│└─┴─────────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│系爭房屋之瑕疵項目│├──┴───────────────────────────┤│一、主要結構之瑕疵：│├──┬───────────────────────────┤│①│地下室基礎層、基礎蓋板、地下室四面承重牆、樑、柱之鋼筋│││保護層及鋼筋排列。│├──┼───────────────────────────┤│②│地下室基礎層、鋼筋蓋板、地下室四面承重牆、樑、柱、頂板│││之鋼筋組立之圍束區箍間距及數目、箍筋、繫筋彎勾之彎│││度、斜筋、角偶鋼筋繫筋之排列及補強、柱箍筋排列等事│││項。│├──┼───────────────────────────┤│③│地下室BC8、BC12等主要樑柱位移，其鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│④│地下室蓄水池、連道截水溝之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑤│地下室3至8立體停車位之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑥│地下室店鋪夾層之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑦│地下室停車道坡度之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑧│停車位入口高度之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑨│明誠三路704號地下室公共樓梯高度之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑩│地下室樓層淨高依其結構設計應為4.2米，而實際僅2.9米│├──┼───────────────────────────┤│⑪│7Ａ、7Ｂ、7Ｃ住家分戶承重牆之鋼筋結構配置。│├──┼───────────────────────────┤│⑫│屋頂突出物女兒牆高度超過1.5公尺之鋼筋結構配置，不適用│││女兒牆不計入建物高度之規定。│├──┼───────────────────────────┤│⑬│地下室水位觀測站。│├──┼───────────────────────────┤│⑭│地下室之四面承重牆及樑、柱及混凝土抗壓強度、及氯離子含│││量。│├──┼───────────────────────────┤│⑮│地下室及屋頂之防水設施。│├──┼───────────────────────────┤│⑯│地下室四面牆壁之鋼筋嚴重鏽蝕，已構成減損整體結構強度等│││項目。│├──┴───────────────────────────┤│二、系爭房屋主要設備之瑕疵如下：│├──┬───────────────────────────┤│①│地下室水電消防系統設備之發配機、幫浦啟動盤、消防幫浦之│││整套設備位置及其管路。│├──┼───────────────────────────┤│②│3Ｆ至7Ｆ雙併住戶每層消防箱PBL及消防供水立管。│├──┼───────────────────────────┤│③│地下室兩處公共樓梯甲種防火門配置、15門授信總機管理室之│││甲種防火門。│├──┼───────────────────────────┤│④│地下室兩處1HP排風機。│├──┼───────────────────────────┤│⑤│地下室至7樓之機械通風口等，均未按核准圖說施工。│├──┴───────────────────────────┤│三、系爭房屋地下室停車位之瑕疵：│├──┬───────────────────────────┤│①│停車位車道入口高度不足210公分。│├──┼───────────────────────────┤│②│停車位緩衝車道不足200公分。│├──┼───────────────────────────┤│③│停車位車道坡度大於1：6。│├──┼───────────────────────────┤│④│停車位及防空避難空間之樓層淨高少於210公分。│├──┼───────────────────────────┤│⑤│停車位內側曲線半徑小於5公尺。│├──┼───────────────────────────┤│⑥│停車位入口車道寬度不足3.5米。│├──┼───────────────────────────┤│⑦│停車位角超過60度，前方車道寬度應為5.5米。│├──┼───────────────────────────┤│⑧│雙車道之車道寬度應為5.5米以上。│├──┼───────────────────────────┤│⑨│停車位坡度車道，禁止以迴轉盤設計取代自然行駛之迴車半徑│├──┼───────────────────────────┤│⑩│法定停車位8個（應為9個），為不合法審核設置。│├──┼───────────────────────────┤│⑪│停車位編號1至18，均為不合法設置。│├──┴───────────────────────────┤│四、其他與約定事項不符之瑕疵：│├──┬───────────────────────────┤│①│系爭編號12、13、14、15號停車位，依停車位買賣契約第8條│││約定：「雙方同意本買賣標的之產權處理、稅捐負擔、違約罰│││則、解約事項及其他約定，悉依所購本大廈預定買賣合約書中│││之約定處理。」，而依系爭房屋買賣契約第4條之㈠約定：「│││地下層另有獨立產權，除公共設施部分由各戶分攤外，其餘部│││分之所有權全部歸屬乙方或乙方指定之人所有。」足證：系爭│││停車位應有獨立之產權登記，惟實際上則無。│├──┼───────────────────────────┤│②│被上訴人於海報圖上佯稱明誠路高等法院對面有捷運「總站」│││，但事實上卻無。│├──┼───────────────────────────┤│③│被上訴人保證售與上訴人之店鋪Ａ1、Ａ2後方之法定空地，上│││訴人有「專用」權，惟事實上則無。│├──┼───────────────────────────┤│④│依系爭房屋買賣契約第4條之㈡約定：「屋頂除公共設施及法│││定空間外，其餘非屬共同使用部分，歸屬7樓所有人使用」，│││但事實上則無。│├──┼───────────────────────────┤│⑤│由系爭房屋地下室之牆、柱、樑到處鋼筋腐蝕、水泥剝落可知│││，其係因防水或ＲＣ材料、鋼筋保護層施工不良或鋼筋組立不│││依圖說施工所造成，且腐蝕程度亦已危及構造上之安全。│└──┴───────────────────────────┘