裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重上更(二)字第2號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度重上更(二)字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告溫秀齡上訴人即被告吳英寬上列二人共同選任辯護人 羅鼎城 律師上訴人即被告 宋永賢 選任辯護人 康進益 律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第646號中華民國97年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34160號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯如附表一所示之罪，共三罪，各處如附表一主文欄所示之刑。附表一編號2、3所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之客人消費估價單壹批、三聯複寫估價單壹本、己○○○坐檯數明細壹本均沒收。
丙○○共同犯如附表二所示之罪，共三罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之客人消費估價單壹批、三聯複寫估價單壹本、坐檯數明細貳本均沒收。
乙○○共同犯如附表三所示之罪，共二罪，各處如附表三主文欄所示之刑，附表三編號2所處之刑，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○、丙○○、乙○○於民國95年1月間共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而 容留 、媒介以營利之犯意聯絡，三人共同謀議由甲○○、丙○○在高雄縣美濃鎮（即改制後之高雄市○○區0000000街00號經營卡拉OK店，並媒介、容留女子與男客為性交或猥褻之行為，所得之金額由該女子與甲○○、丙○○比例分配，甲○○、丙○○再與乙○○朋分，藉此營利。同年1月12日，甲○○、乙○○即依上開計劃，前往印尼物色至臺灣從事上開性交易之女子，乃經由 仲介 認識印尼籍女子丁○○○（西元0000年0月生）、SUNIYAH（西元0000年00月生），丁○○○、SUNIYAH乃同意至甲○○、丙○○經營之卡拉OK店從事陪酒工作，並由乙○○經營之金廣利國際服務有限公司（下稱金廣利公司）以丁○○○、SUNIYAH係擔任看護工名義辦理入境。其後於95年3月22日，丁○○○、SUNIYAH入境臺灣後，旋由乙○○帶至甲○○經營之上開卡拉OK店交予甲○○後，由甲○○、丙○○媒介、容留丁○○○、SUNIYAH與不特定男客，在其等經營之上開卡拉OK店從事猥褻或性交之行為，即由丁○○○、SUNIYAH一起或分別坐檯，陪男客飲酒、唱歌及讓男客撫摸胸部、性器，坐檯費用每位小姐、每2時30分鐘收費新台幣（下同）500元，小姐（如丁○○○、SUNIYAH）分得200元，甲○○、丙○○分得300元，或由丁○○○、SUNIYAH與男客在該卡拉OK店內房間內為性交行為，每次收費2千元，丁○○○或SUNIYAH分得1千
200元，甲○○、丙○○分得800元，乙○○則於不定期間至該卡拉OK店與甲○○、丙○○分紅。丁○○○、SUNIYAH在甲○○、丙○○經營之卡拉OK店與男客為猥褻、性交行為多次，直至96年8月10日SUNIYAH返回印尼，丁○○○則於96年11月28日為警在該卡拉OK店查獲。
二、甲○○、丙○○、乙○○又另行起意，共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，再由甲○○、乙○○即於96年3月間前往印尼，經由仲介認識印尼籍女子戊○○○（西元0000年00月生），戊○○○乃同意至甲○○、丙○○經營之卡拉OK店從事陪酒工作，並由乙○○經營之金廣利公司以戊○○○係擔任看護工名義辦理入境。戊○○○於96年3月22日入境臺灣後，旋由乙○○帶至甲○○、丙○○經營之上開卡拉OK店，由甲○○、丙○○容留戊○○○在該卡拉OK店內，並媒介男客至該卡拉OK店消費，即由戊○○○坐檯陪男客飲酒、唱歌及讓男客為撫摸胸部、性器等猥褻行為，坐檯猥褻之收費以每2時30分鐘500元計算，戊○○○分得200元，甲○○、丙○○分得300元，或由戊○○○與男客在該卡拉OK店內房間內為性交行為，每次收費2千元，由戊○○○分得1千200元，甲○○、丙○○分得800元，乙○○則於不定期間至該卡拉OK店與甲○○、丙○○分紅。戊○○○在甲○○、丙○○經營之卡拉OK店與男客為猥褻、性交行為，直至96年7月間，因戊○○○不願繼續在該卡拉OK店從事上開行為，遂由乙○○帶離該卡拉OK店。
三、甲○○、丙○○另又起意，共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，謀議媒介、容留女子與男客為猥褻之行為，所得之金額由女子與甲○○、丙○○比例分配。甲○○乃於96年3月間前往印尼，經由仲介認識印尼籍女子己○○○（西0000年0月生），乃同意至甲○○、丙○○經營之卡拉OK店從事陪酒工作。己○○○於96年10月29日入境臺灣後，旋被帶至甲○○、丙○○經營之卡拉OK店，由甲○○、丙○○媒介、容留己○○○在該卡拉OK店內坐檯，陪至該卡拉OK店消費之男客飲酒、唱歌及讓男客撫摸胸部、性器為猥褻行為，坐檯費用以每2時30分收費500元，由己○○○分得200元，甲○○、丙○○共同分得300元。直至96年11月28日為警在該卡拉OK店查獲。
四、96年11月28日下午4時許，經警在上開高雄縣○○鎮○○街○○號卡拉ＯＫ店依法執行搜索，扣得甲○○所有供犯罪所用之客人消費估價單1批及預備供犯罪所用之三聯複寫估價單
1本，又扣得甲○○所有合約書5本、電話記事本3本、便條紙10張、丁○○○、己○○○所有日記、筆記本3本、坐檯、性交易紀錄19張。
五、案經高雄縣政府（即改制後之高雄市政府（下同））警察局及內政部警政署刑事警察局外事警官隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：
一、上訴人即被告甲○○、丙○○及其等之辯護人均爭執證人印尼籍女子丁○○○、戊○○○、己○○○於警詢及偵訊陳述之證據能力（被告乙○○及其辯護人就此部分證據能力不爭執）。經查：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人丁○○○、戊○○○、己○○○於檢察官偵訊中具結所為陳述，上開被告二人及辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，應認證人丁○○○、戊○○○、己○○○偵訊陳述，均具證據能力。
㈡、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。查證人丁○○○、戊○○○、己○○○於原審均業以證人身分接受交互詰問而為證述，而其等於警詢所為陳述，與於原審所證內容，就本件被告甲○○、丙○○被訴之主要事實而言，尚無明顯不同，且其等警詢陳述並無較可信之特別情況，是應認證人丁○○○、戊○○○、己○○○警詢陳述，對被告甲○○、丙○○均不具證據能力。
二、證人SUNIYAH於警詢之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款；又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外部情狀加以審酌。又所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查本件證人SUNIYAH業於96年8月10日出境，並經本院更一審電詢內政部入出國及移民署，無法查出證人SUNIYAH是否有更名再次入境臺灣之紀錄，有內政部入出國及移民署
100年9月26日移署資處寰字第0000000000號函暨附件印尼籍SUNIYAH入出國日期紀錄表、本院更一審100年10月21日電話紀錄查詢單在卷可憑（見99上更㈠234號卷《下稱本院上更㈠卷》卷⑴338-339頁、卷⑵2頁）；且證人SUNIYAH本人所為自95年3月22日入境臺灣期間，在高雄縣○○鎮○○街○○號經營卡拉OK店內從事工作之內容之證述，具有無可替代性；又其於97年1月19日在駐印尼臺北經濟貿易代表處接受詢問時，已處於返回家鄉之情況，當較無外力不當干擾，或較多之失真之考量，具有較可信之特別情況；並為證明本件犯罪事實之存否所必要。是應認證人SUNIYAH於警詢之陳述具證據能力。
三、共同被告甲○○偵訊陳述（未具結）─對其他被告均具證據能力：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適當行使，當無違法可言，而其陳述係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，嗣後如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參見最高法院96年度臺上字第3527號、第5829號判決意旨）。本件共同被告甲○○於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，既非以證人身分為證述，自無庸命其具結。又甲○○於原審及本院上更一審均業以證人身分到庭證述，並接受交互詰問，被告乙○○、丙○○之對質、詰問權自無保障不週之情形。又共同被告甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，自具證據能力。
四、扣案丁○○○、戊○○○、己○○○書寫之日記、記事紙、筆記本等所記載內容之內容：按事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法（最高法院99年度臺上字第2210號判決意旨參照）。本件扣案丁○○○、戊○○○、己○○○之上開資料，既係其等就個人經歷之事實，於記憶鮮明時為連續記載，屬日常備忘之書面記錄，就其記錄之一切外部情狀而言，實具有可信之特別情況，核屬刑事訴訟法第159條之4第3款規定之其他於可信之特別狀況下所製作之文書，應有證據能力。
五、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查，門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察，係依憑臺灣高雄地方法院檢察署96年度雄檢惟收聲監字第3522號、第3911號、第3912號、及96年度雄檢惟收聲監續字第4384號、第4385號核發之通訊監察書為之，有通訊監察書在卷可憑（見偵卷180-189頁）；且公訴人、被告等、辯護人就通訊監察譯文，均不爭執真正性與證據能力（見本院上更一卷⑴第65頁、本院本審卷第98、99頁）；又該等通訊監察譯文，亦經製作人即內政部警政署刑事警察局國際科組長李佳進補具蓋用職名章、日期，自均具有證據能力。
六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引其他言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示不爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○、乙○○均否認本件犯行，【被告甲○○辯稱】：其有禁止坐檯之女子與男客為性交或猥褻之行為，當初伊是跟乙○○一起到印尼去選的，由印尼的仲介幫忙找小姐，當初要來臺灣卡拉OK上班的情況都講的很清楚，她們是非常願意過來，不願意就不要過來。伊沒有告訴她們說要為色情猥褻、性交行為，只有說要坐檯，就是在卡拉OK點歌和陪唱歌，並沒有說要陪客人為猥褻、性交行為。伊和乙○○去了印尼，印尼那邊的仲介帶小姐過來旅館，小姐問仲介說她們去臺灣要做什麼，仲介跟她們講的很清楚說要陪客人唱卡拉OK、點歌，小姐有問要不要陪客人要怎樣，伊說這個伊等沒有在管，她們去了臺灣，假如她們自己有喜歡的客人要怎麼樣，伊等不管、不干涉，伊沒有強迫她們要做什麼等語；【被告丙○○則辯稱】：伊僅在卡拉OK店從事煮飯、掃地工作，並未參與經營卡拉OK店等語；【被告乙○○辯稱】：伊經營之金廣利公司有為被告甲○○引進印尼籍女子，但其並未與甲○○共同經營卡拉OK店，當初引進印尼女子時，知悉甲○○他們是經營卡拉ＯＫ店，所以稍微知道她們來台要做坐檯的工作，詳細工作內容則不清楚等語。
二、經查：
㈠、被告甲○○、丙○○於前開事實欄一所載時、地，媒介、容留印尼籍女子丁○○○、SUNIYAH與男客為猥褻、性交等行為而營利之事實，業據證人丁○○○於檢察官偵查及原審審理中均結證稱：伊自95年3月間即在高雄縣○○鎮○○街○○號卡拉OK店工作，工作內容為陪客人喝酒、唱歌及為性交易。伊有讓男客撫摸胸部、性器，老闆（即被告甲○○）跟伊說要讓客人摸身體，客人要求伊脫衣服，老闆說可以。伊有與男客在該卡拉OK店的房間內為性交行為，大多是客人向老闆說，老闆就跟伊說客人已經在房間等，叫伊至房間與男客為性交行為，老闆娘（即被告丙○○）也有叫伊去房間與客人為性交行為，被告甲○○、丙○○都有叫伊陪客人喝酒、唱歌，也都有看見男客撫摸其身體，但被告甲○○、丙○○都笑笑與客人談話，SUNIYAH也在卡拉OK陪客人喝酒、唱歌及讓男客撫摸胸部、性器，亦有與男客在該卡拉OK店內房間內為性交行為，其等陪男客飲酒、唱歌及供男客撫摸胸部、性器，每2時30分鐘收費500元，其分得200元，被告甲○○、丙○○分得300元，其與男客為性交行為，每次收費2千元，由其分得1千200元，被告甲○○、丙○○分得800元等語明確（見偵卷第30－35頁、原審卷二第30－54頁），核與證人SUNIYAH於97年1月19日警詢證稱：甲○○、丙○○係上開卡拉OK店的老闆及老闆娘，性交易費用2千元，伊領1千
200元，雇主抽800元，坐檯陪酒費用500元，伊應領2百元，雇主抽300元，伊與客人性交易的處所也在○○街00號，就在隔壁等語（原審一卷第96-103頁）悉相符合。並有丁○○○、SUNIYAH之護照影本、外勞居留資料查詢附卷可稽(見警卷第33－35、37－38頁）。
㈡、被告甲○○、丙○○於前揭事實欄二所載時、地媒介、容留印尼籍女子戊○○○與男客為性交或猥褻之行為而營利之事實，業據證人戊○○○於檢察官偵查中及原審審理中具結證稱：伊自
96年3月間，即在上開卡拉OK店陪男客喝酒、唱歌及供男客撫摸胸部、性器，被告甲○○、丙○○都會叫伊去陪客，被告甲○○也表示陪客人喝酒時，要讓客人撫摸胸部及性器，伊也有與男客在該卡拉OK店內房間內為性交行為2次，1次係被告甲○○透過丁○○○轉告，另1次係被告丙○○用手比房間，伊陪男客飲酒、唱歌及供男客撫摸胸部、性器，每2時
30分鐘收費500元，其分得200元，被告甲○○、丙○○分得300元，其與男客為性交行為，每次收費2千元，由其分得1千200元，被告甲○○、丙○○則分得800元等語明確（見偵卷第17－21頁、原審卷二第55－70頁），並有戊○○○之外勞居留資料查詢附卷可稽(見警卷第36頁）。
㈢、被告甲○○、丙○○於前揭事實欄三所載時、地媒介、容留印尼籍女子己○○○與男客為猥褻之行為而營利之事實，業據證人己○○○於檢察官偵查及原審審理中具結證稱：伊自96年10月間即在上開卡拉OK店陪客人喝酒、唱歌，並讓男客為撫摸胸部、性器等猥褻行為，但未與男客為性交行為，被告甲○○、丙○○都會叫伊陪客，且都有表示一定要讓客人撫摸身體，被告甲○○、丙○○有看到男客撫摸伊身體，被告甲○○、丙○○都是笑瞇瞇等語明確（見偵卷第37－40頁、原審卷二第71－80頁），並有己○○○之護照及外勞居留資料查詢附卷可稽(見警卷第11－14頁）。
㈣、互核上開證人印尼籍女子丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○之證述，關於被告甲○○、丙○○媒介、容留其等在上開卡拉OK店內，讓男客撫摸胸部及性器，為猥褻行為之情節，均大致相符，而關於被告甲○○、丙○○媒介、容留丁○○○、SUNIYA
H、戊○○○在上開處所與男客性交營利，及收費之計算，所得利益如何分配等事實，丁○○○與SUNIYAH、戊○○○上開證述，亦悉相符合，復有被告甲○○當庭提出扣案之丁○○○、己○○○簽認之坐檯日期及檯數明細2本可為佐證（外放）。又參以證人即在上開卡拉OK上班坐檯之小姐壬○○於檢察官偵訊時，亦具結證稱：甲○○、丙○○都有接待客人等語在卷（偵卷第44頁），及被告甲○○持有之門號0000000000號行動電話及被告丙○○持有之門號0000000000號行動電話監聽內容紀錄顯示，被告甲○○於96年10月30日撥打0000000000號行動電話招徠「 小吳 」而表示其卡拉OK店有新來女子1人，再被告甲○○於96年10月31日向印尼「 惠喬 」表示印尼籍女子不讓男客撫摸之事，又被告甲○○於96年11月3日撥打0000000000號電話向不詳姓名人表示卡拉OK店有新來女子1人，並表示怕門號0000000000號行動電話遭監聽，警告電話中不要談及小姐之事，另被告丙○○於96年11月14日向門號0000000000號行動電話之「 高伯仔 」男子告知卡拉OK店現有3個印尼籍小姐等語，有通訊監察書、通聯調閱查詢單及監聽譯文附卷可稽（見偵卷第182－198頁）。綜上，足見被告甲○○上開所辯其有禁止店內坐檯之女子與男客為猥褻或性交云云，及被告丙○○所辯其伊負責打掃及煮飯云云，均係卸責之詞，無可採信。被告甲○○、丙○○確有意圖營利，而共同媒介、容留印尼女子丁○○○、戊○○○、SUNIYAH與男客為性交及猥褻之行為，及媒介、容留印尼女子己○○○與男客為猥褻行為之事實。
㈤、又證人壬○○於原審審理中雖證稱：伊在店內上班時，不須要讓客人摸身體，客人若要摸，伊會擋掉，甲○○有交待伊不可以讓客人摸身體或下體，且不得為性交易等語（原審卷二第190、191頁），然證人壬○○警詢已證稱：伊在該卡拉OK店坐檯，客人會隔著衣服撫摸伊胸部，伊至該處坐檯陪酒約15天，含小費已領到1萬多元等語明確（警一卷第
182頁），並未言及被告甲○○有禁止其在店內與男客為猥褻或性交之行為，且其拒絕男客撫摸身體，又如何能賺取上開其證稱之小費，其於原審所證被告甲○○有交待其不得讓客人摸身體或下體，並不得為性交易云云，已難憑採，再者，證人壬○○在檢察官偵訊時並具結證稱：伊為賺取小費才讓客人摸身體等語明確（偵卷第44頁），益足徵其上開原審審理中所稱：伊客人若要摸，伊會擋掉云云，不足採信。又證人壬○○於警詢及檢察官偵訊時均證稱：伊不知道其他印尼女子坐檯的收費如何計算，亦幾乎沒有與印尼女子同時坐檯過，故沒有看過她們脫衣服，也不知道印尼女子有無讓客人摸等語在卷（警卷第181頁、偵卷第44頁），足見依其上開於原審所為之證述，無從推翻證人丁○○○、戊○○○、己○○○等人上開證詞之可信性，自不得據以為被告甲○○、丙○○有利之認定。
㈥、證人庚○○、癸○○、辛○○於原審審理中固均具結證稱：被告甲○○經營之卡拉OK店內，並無讓客人撫摸小姐身體、陰部或與客人性交易的情形等語（見原審卷二第119－132頁）。惟按諸事理，印尼女子丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○等人均係以外籍勞工或觀光名義入境臺灣，其等為免因入境從事性交易，致日後難以再入境，且為顧及個人品格與名節，倘均無從事性交易之事實，自可據實陳述，實無虛構在上開時地從事性交易之動機與必要，其等上開證述在被告甲○○、丙○○經營之卡拉OK與男客從事猥褻或性交之性交易等情，自屬可採，而較證人庚○○、癸○○、辛○○等至該店消費之男客的證詞更為可信。況縱認證人庚○○、癸○○、辛○○前往消費時，未與上開印尼籍女子為猥褻或性交之行為，亦無法證明丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○在被告甲○○經營之卡拉OK店內服務時未與男客為猥褻或性交行為。其等上開證詞亦無從據為被告甲○○、丙○○有利之認定。
㈦、證人即被告甲○○於原審審理中結證稱：是被告乙○○提議一起引進印尼籍女子至卡拉OK店陪酒、唱歌，伊與被告乙○○分兩次一同前往印尼挑選引進印尼女子丁○○○、SUNIYAH、戊○○○至卡拉OK店上班，引進印尼籍女子費用是由伊與被告乙○○各分擔一半，營業所得（指小姐的坐檯費部分）也是與被告乙○○平分，桌面的費用及酒菜錢則歸伊。丁○○○、SUNI
YAH、戊○○○來台後，隔天即由被告乙○○帶至卡拉OK店，被告乙○○也知道小姐與客人出場的事，被告乙○○會不定時到店內收取引進費用及分紅等語（見原審卷二第133－139、143、144頁）。另證人丁○○○、戊○○○於偵查中亦均具結證稱：其等來台後就由被告乙○○帶至被告甲○○經營之卡拉OK工作，也看到被告甲○○付錢給被告乙○○等語（見偵卷第18－21、30－31頁）。被告乙○○於原審審理中亦陳稱：
至印尼選工時，丁○○○、SUNIYAH也在其中，有說來臺灣是在卡拉OK坐檯上班等語在卷（原審二卷第140、141頁），足見證人甲○○上開證述非虛。參以被告甲○○與被告乙○○一同赴印尼挑選印尼籍女子，再由被告乙○○代辦手續使丁○○○、SUNIYAH入境國內，此為被告乙○○自承在卷(見本院上訴卷第65頁），此即與一般國人並無親自至他國挑選看護工人選之常情不符，且被告乙○○明知印尼籍女子SUNIYAH來台工作地點為高雄縣○○鎮○○路○○○號，雇主為 劉壬妹 ，有SUNIYAH之護照影本、外勞居留資料查詢在卷可憑(見警卷第33－35頁），然被告乙○○卻將SUNIYAH直接帶往高雄縣○○鎮○○街○○號甲○○經營之卡拉OK店，交予被告甲○○，亦足佐證其自始知悉引進上開印尼女子係在該卡拉OK店從事陪酒坐檯的工作，而依一般社會常情，女子坐檯陪酒，常附隨與男客猥褻、性交等性交易而存在，而引進外籍女子以坐檯陪酒從事性交易之情形，亦非少見，被告乙○○係以引進外勞入境為業，自難諉為不知，其與被告甲○○、丙○○共同引進丁○○○、SUNIYAH、戊○○○等印尼女子入境臺灣，在上開卡拉OK店坐檯陪酒，與男客從事猥褻或性交行為，而為營利之事實，堪可認定。至證人 吳景煥 於本院上訴審固證稱被告甲○○經營之卡拉OK店於95年間即有外籍女子坐檯等語(見本院上訴卷第96頁），然亦無從據此反證被告乙○○未與甲○○共同經營卡拉OK店及容留女子與男客猥褻、性交行為，是證人吳景煥之上開證述即無從作為有利被告乙○○之判斷。被告乙○○上開所辯未與甲○○共同經營卡拉OK店，不知印尼籍女子丁○○○、戊○○○在卡拉OK店陪酒、唱歌及與男客為猥褻、性交行為云云，均無足採。
㈧、至證人丁○○○、戊○○○、己○○○於偵查及原審固均結證稱：其等均不願與客人為猥褻及性交行為，係因被告甲○○、丙○○以責罵、罰錢、送回國或賣到其他地方等方法逼迫下，乃同意與客人為猥褻及性交行為，且其等平時行動亦遭被告甲○○、丙○○限制，不能自由進出等語；又證人SUNIYAH於97年
1月19日警詢亦證稱：伊有被威脅，而且是用罵伊的態度強迫伊伺候客人等語（原審一卷第99頁）。如前所述，證人丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○固無虛構其等在臺從事性交易之動機及必要，其等所證關於從事性交易等情，堪可採信。然關於其等係遭被告甲○○、丙○○、乙○○共同強迫從事性交易，抑或因經濟壓力或其他因素自願在臺從事性交易一節，則涉及個人之主觀認知，及名節、品格之維護，其等此部分之證述自應參酌其他證據，以論斷其真實性。經查：
⒈證人丁○○○於偵查及原審均具結證稱：被告甲○○、丙○○有
向其表示不要出去，如果給警察看到麻煩，並沒有將其鎖在屋內，亦曾在被告甲○○、丙○○不在家時離開房屋，曾經
1個人外出購物，有與戊○○○在附近騎腳踏車，房間沒有用鐵窗鎖起來，1樓的門晚上可以自由進出，有以公共電話或向印尼朋友借電話或向客人借電話或向嫁來臺灣之印尼籍外籍配偶購買電話卡打電話回家，其係因怕被警察抓，故不敢自己外出等語(見偵查卷第32頁、原審感裁卷第46頁反面、第48頁反面、第50頁、原審卷二第34、46－47頁）；證人戊○○○於原審亦具結證稱：伊並未被鎖在房內，1樓的門晚上可以自由進出，伊曾與丁○○○在家裡（即該卡拉OK店）附近騎腳踏車運動，甲○○與丙○○並未陪伊等運動，且老闆甲○○也有帶伊去廟會及喜宴場所等語（原審感裁卷第61頁、第63頁、原審卷二第59頁）；證人己○○○於偵查及原審均結證稱：因丁○○○表示不能出去，故伊未曾試過出去，可以自由進出，睡覺地方並無禁止出入，但因地點偏僻，也不知要跑哪裡等語
(見偵查卷第39頁、原審感裁卷第56頁反面、原審卷二第77頁）。綜觀證人丁○○○、戊○○○、己○○○上開證述，足見丁○○○、戊○○○、己○○○於客觀上並未遭被告甲○○、丙○○剝奪或限制行動自由，其等可自由進出上開卡拉OK店，可自行在附近活動。又丁○○○係主觀上恐遭警查獲而不敢自己外出，己○○○係主觀上因該卡拉OK店地點偏僻而不知要去哪裡，並非其行動自由有何受限制之情形甚明。衡諸事理與生活經驗法則，被告甲○○、丙○○倘係以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法，使丁○○○、戊○○○、己○○○等印尼女子與男客為性交或猥褻行為，則被告甲○○、丙○○為避免其犯行遭民眾發現檢舉或為警方發現查獲，及斷絕被迫從事性交易之女子對外求援，其等對上開印尼女子之對外通訊及行動自應嚴加控管，而無可能容許該等女子獨自外出，或以電話對外聯絡，然如前所述，本件印尼女子丁○○○、戊○○○、己○○○等人，並未遭被告甲○○、丙○○剝奪或限制行動自由，其等可自由進出上開卡拉OK店，復有機會借他人手機或購買電話卡對外聯絡，而依丁○○○、戊○○○、己○○○等人於偵、審所述，亦從無提及該卡拉OK店除被告甲○○、丙○○外，有其他人協助看管或監看其等之行動，則以甲○○、丙○○一男一女之人力及該店內無其它監看、管制行動之設施觀之，亦顯不足以全天候監視、控管3名印尼女子之行動與對外通訊。據此而論，被告甲○○、丙○○有無以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法而使丁○○○、戊○○○、己○○○與他人為性交或猥褻行為，實甚有可疑。尚難僅以證人丁○○○、戊○○○、己○○○上開證述，即逕認係因被告甲○○、丙○○有以強暴、脅迫或其他違反本人意願之方法，強迫其等男客為猥褻及性交行為，並限制且其等平時行動自由。SUNIYAH係與丁○○○同時入境臺灣在上開卡拉OK店從事性交易之印尼女子，已如前述，則被告甲○○及丙○○既未限制丁○○○及其他女子之行動自由，自亦無單獨限制SUNIYAH行動自由之必要，況證人SUNIYAH於上開警詢亦證稱：伊若要外出，不能太久等語在卷（原審一卷第99頁），足見其確得單獨外出，被告甲○○、丙○○並禁止其單獨外出。被告甲○○、丙○○有無以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法而使SUNIYAH與他人為性交或猥褻行為，亦甚可疑。
⒉證人戊○○○於偵查及原審均結證稱：伊後來因拒絕與男客為猥
褻及性交行為，且常跟客人吵架，被告甲○○、丙○○因此讓被告乙○○將其帶離至其他地方工作等語(見偵查卷第20頁、原審卷二第58、68頁），共同被告乙○○於原審亦以證人身分具結證稱：戊○○○說她不想在卡拉OK上班，伊就將她帶走等語在卷（原審卷二第141頁），足見戊○○○確實可以拒絕與男客為猥褻及性交行為，被告甲○○、丙○○無強留戊○○○在該卡拉OK店從事性交易之情事，此更可佐被告甲○○、丙○○尚無以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法而使戊○○○與他人為性交或猥褻行為。
⒊證人庚○○於原審具結證稱：伊經常到被告甲○○經營之卡
拉OK店消費，也有使丁○○○（即 香妮 、想你）、SUNIYAH（即 妮妮 ）、己○○○（即 愛咪 ）作陪，未曾聽聞其等表示遭逼迫之情，有時在市場遇見丁○○○、SUNIYAH，她二人還招呼伊去捧場，SUNIYAH也曾向其借行動電話招徠其他客人來捧場，也看過丁○○○、SUNIYAH自行外出購物等語（見原審卷二第119－125頁）；證人癸○○則於原審具結證稱：伊至被告甲○○經營之卡拉OK店消費，因而認識丁○○○（即香妮、想你）、SUNIYAH（即妮妮），未曾聽聞其等表示遭逼迫之情，丁○○○、SUNIYAH還招呼其去捧場等語（見原審卷二第126－127頁）；證人辛○○於原審具結證稱：伊至被告甲○○經營之卡拉OK店消費，因而認識丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○，伊後來即與SUNIYAH（即妮妮）成為男女朋友，未曾聽聞其等表示遭逼迫之情等語（見原審卷2第128－132頁）；另證人壬○○於原審審理中亦結證稱：伊曾與丁○○○（即香妮、想你）、己○○○（即愛咪）一起在被告甲○○經營之卡拉OK店服務，己○○○（即愛咪）曾向其表示老闆對她不錯，平常丁○○○（即香妮、想你）、己○○○（即愛咪）都有自己房間的鑰匙，可以自由進出，也會自行騎腳踏車去買宵夜、水果、菜，也見過其二人向客人借電話招徠其他客人前來消費，未曾聽過其二人抱怨遭被告甲○○、丙○○逼迫讓客人猥褻或從事性交等語（見原審卷二第189－199頁）。綜觀上開證人證述，亦無從證明印尼籍女子丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○有遭被告甲○○、丙○○以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法而與他人為性交或猥褻行為。
⒋依證人丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○等人上開所為證述，其
等內心固不願與男客為猥褻或性交之行為，且合於人性之常情，非無可信。然仍非可據此推認，其等為本件相關性交易行為必係出於被告甲○○、丙○○有以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法使其等為性交或猥褻行為，蓋女子從事性交易之原因多端，出於個人或家庭之經濟壓力，亦屬常見。觀諸證人丁○○○在原審甲○○感訓處分案件中具結證稱：吳先生（即甲○○）有透過翻譯說來臺灣是要唱歌、陪酒，有說是在KTV上班，薪水很高，因為伊母親在印尼生病很需要錢，所以最後伊只好與客人發生性關係，伊來臺後約有5次匯款回印尼，金額共計約折合新台幣10萬元，而為警查獲時身上尚有1萬5千多元，是客人給的小費等語（原審感裁卷第46、47、51頁），證人戊○○○於上開原審感訓案件亦證稱：伊有託丁○○○幫伊匯新台幣1萬元回印尼，是客人給的小費等語（原審感裁卷第64頁），其等因經濟壓力而從事本件性交易行為，尚非全無可能。此外，丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○等人之行動自由並未受剝奪，仍可單獨外出，且有對外通訊之機會，均如前述，而證人己○○○於原審亦證稱：伊有拿客人的小費，伊若不願給客人摸身體，客人會告訴吳先生，吳先生（甲○○）就會唸伊，一直唸不停等語在卷（原審感裁卷第54、57頁），則其等是否因經濟上的考量而同意與男客為猥褻或性交之行為，即非無疑。然本案既無證據足資證明被告甲○○、丙○○確有以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法使其等為性交或猥褻行為，尚不得逕認被告甲○○、丙○○有以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法而使丁○○○、SUNIYAH、戊○○○、己○○○與他人為性交或猥褻行為。又被告甲○○於96年10月31日向印尼「惠喬」表示印尼籍女子不讓男客撫摸，並表示會處理等語，有監聽譯文可佐(見偵查卷第193－194頁），依此固可認印尼籍女子有不同意讓男客撫摸之情，然被告甲○○其後將採取如何方法使印尼籍女子同意讓男客撫摸身體而猥褻，該印尼籍女子又如何而同意讓男客撫摸身體而猥褻，尚屬不明，依此自無從證明被告甲○○、丙○○有以強暴、脅迫、恐嚇、監控或其他違反本人意願之方法使丁○○○、SU
NIYAH、戊○○○、己○○○與他人為性交或猥褻行為。
㈨、關於扣案證人丁○○○書寫之日記3本所記載之內容：⒈上開日記記載：「艱辛的工作和血汗所得的酬勞都被老闆拿
走，到我感到將失去知覺，我的生命是這樣嗎？．．．我的老闆是這樣的不負責任對他的員工，而他又走在我上面，真是使我厭倦和討厭，而且不能阻止他這樣瘋狂的找錢。．．．上帝，我是不是一位下賤的女人，使我走到如此的墮落和是不是我被賣為娼？我時常被當作奴才般的被強迫賣淫，我是多麼的疲倦啊」（見本院上更㈠卷⑴156頁）、「2006年
4月24日（在臺灣工作的日記）到我第一次從印尼來到臺灣，現在我在臺灣充滿了回憶，在工作的期間我在臺灣是在一家夜總會當妓女，．．．生與死都不知道要被帶到什麼地方．．．當我第一次來到這裡，我的感覺平常而已，但是當我進了工作半個月的時候，我的感覺是那麼的害怕，我的老闆過了半個月，一次又一次的叫我陪客男人，但是我又能怎樣呢？我在這裡工作是為了我的生計．．．過一個時期，我的工作進入了第16天，有人要我和他發生關係，如夫妻一樣不正常的威脅，但是我當時不要不答應接客，那不是我想要做的工作，可是我被強迫做愛」（見本院上更㈠卷⑴161-162頁）等內容。上開記載內容固顯示丁○○○內心確不願意為性交易，內心痛苦，而認為係被迫為之，及老闆甲○○確有要求伊與男客為性交易，然亦記載「我艱辛的工作和血汗所得的酬勞都被老闆拿去」、「我在這裡工作是為了我的生計」，尚無從據此逕認其從事性交易非因經濟壓力，而係出於被告甲○○、丙○○之強暴、脅迫或恐嚇、監控或其他違反其本人意願之方法而被迫從事性交易。
⒉上開日記並記載：「客人求我跟他做愛，我堅持拒絕甚至我
和他吵架而被老闆責備，假如你不要坐陪客的小姐，就要我自費回印尼而逼我賠償20萬元臺幣，這筆錢又要我從哪裡找？而我在父母家又欠了人家100多萬的印尼幣．．．我只能痛苦哭著我的近況，至今未知要走向哪一個方向而帶著我的痛苦難過，感到羞恥自己的本身是那麼的下賤．．．啊真主幫忙我吧，為何我一定要投入這樣的生活像這樣給人摧殘」（見本院上更㈠卷⑴162頁）、「我的心很害怕，在這裡只有我們兩個人，我和我朋友，外地來臺灣工作的人，每天都隨著而來，我無法堅持下去，我感到很疲憊，對我所做的工作，甚至每天被人家親吻，摸東摸西，任意擺佈，任意摧殘我的身體，我無法反抗，我只能無言的接收」（見本院上更㈠卷⑴162頁）。上開內容固提及「假如你不要坐陪客的小姐，就要我自費回印尼而逼我賠償20萬元臺幣」等語，然被告甲○○究係為何要求丁○○○賠償或償還20萬元新台幣，證人丁○○○於原審證稱：伊不知為何欠吳先生錢，這筆錢應該就是來台的仲介費等語在卷（原審感裁卷第48頁），則被告甲○○縱有告以如不坐檯陪客，即要求其償還來台仲介費，然既未限制其行動自由，自難認如丁○○○未能償還上開仲介費用，即強制其不能離去，此對照上開戊○○○不願意在上開卡拉OK陪客坐檯，仍由乙○○帶離該卡拉OK等情益可明瞭。而該日記亦同時記載：「這都是為了錢，因為錢全部的尊嚴都消失了，因為掙錢難，所以就過著賣身的生涯，來（為）過著那美麗的生活、過著舒適的生活，全都是為了錢和欲望，…」（本院上更㈠卷⑴第154頁），綜合觀之，丁○○○亦非無可能係為生活及經濟壓力而為與男客為猥褻或性交之性交易行為。⒊另上開日記雖記載：「2006年12月6日若我有電話和手機，
我就能每時每刻打電話給家人聯絡或是我丈夫，我是多麼的高興，但是我老闆卻不允許我和家人聯絡，老闆那裏可能給我手機呢！但是無法走出去，除了那幾個已經熟悉了的客人，我才能和他們借手機和家人通電話，雖然半個月才一次，但我已經很高興了！但是我現在還要靠誰來借手機呢？」等內容（見本院上更㈠卷⑴166-167頁）。然依此記載，其仍有機會向熟客借手機與家人通話，且其借手機之目的均是在與在印尼的家人聯絡，並無以此對外求援的意思，自難以此推認被告甲○○與丙○○有以非法方法剝奪或限制其行動自由之行為。
㈩、綜上所述，被告甲○○、丙○○、乙○○意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而媒介、容留以營利，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○、丙○○、乙○○事實一、二所為，均係犯刑法第231條第1項圖利容留性交罪。被告甲○○、丙○○事實三所為則均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。
被告三人容留女子與不特定男客分別從事猥褻、性交之行為，容留猥褻之低度行為應為容留性交之高度行為所吸收，不另論罪；按刑法第231條第1項所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為。（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照），是本件媒介部分則為容留之高度行為所吸收，亦不另論罪。公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○係犯刑法第231條之1第1項意圖營利以強暴、脅迫、或其他違反意願之方法使女子與他人為性交之行為罪，雖有未合，惟起訴之社會基本事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條逕予判決。另依起訴書所載事實，關於圖利容留己○○○部分，僅甲○○與丙○○共犯，此部分起訴事實不包括 吳永賢 ，併此敘明。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，被告三人就事實欄一、二所載犯行有犯意聯絡，並推由被告甲○○、丙○○分擔媒介、容留女子為猥褻、性交之行為，核為共同正犯。另被告甲○○、丙○○就事實欄三所載犯行，2人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡、關於被告三人所犯罪數之論斷：⒈刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言
，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。另刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，而有以立法將之規範為集合犯包括一罪之情形。職是，刑法第231條第1項之圖利容留罪，既非本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非屬立法上集合犯之規定。另94年2月2日修正前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項固為常業犯（即集合犯）之特別規定，然此為刑法對職業型犯罪之特別規定，與同條第1項之區別在於行為人是否以此犯罪為業，同條第1項是否為集合犯規定，如前所述，乃依此條項之規範內容論斷之，此與修正前此條第2項有無常業犯之規定，尚無必然之關聯，蓋集合犯之立法並非以常業犯為唯一之型態，故非謂修正前有此條第2項常業犯之規定，即得反推同條第1項並非集合犯之規定，併予敘明。
⒉刑法第231條第1項容留圖利罪固非集合犯。然①行為人犯
此條項之罪，其罪數之判斷，自仍應以其行為數為論斷之基礎。申言之，犯罪行為數仍應回歸犯意、行為及侵害法益之個數為整體之判斷。按男女為猥褻或性交行為，並非當然為犯罪行為，刑法第231條第1項所規範之犯罪構成要件行為乃容留行為，而非男女間的猥褻或性交行為，自無從逕以男女之性交次數認定本條項容留犯行之行為數或罪數；②又以犯意次數觀之，此條項容留行為究係以一次決意，或個別數次決意犯之，應依個案之事實論斷之，例如賓館或旅社負責人容留某應召女郎偕男客投宿為性交易之情形，其容留交易之決意自有可能係就每次性交易個別決意容留之。至如經營色情指壓、護膚店，容留店內小姐在店內與男客為猥褻或性交行為，則依社會通念及此類性交易常態，則難謂該店負責人係按次個別起意容留小姐與Ａ男客為此猥褻或性交行為，再另起意容留小姐與Ｂ男客為此性交易，而於每一次性交易均各別決意容留之。是於此情形，該店負責人係一次決意容留店內小姐與男客陸續在店內從事猥褻或性交行為，就決意之次數而言，顯係一次決意為之；③按所謂繼續犯係指行為所造成違法情狀之久暫，取決於行為人之意思的犯罪型態，諸如刑法第302條之私行拘禁罪。倘若行為人以一次決意，容留上開店內小姐陸續與不同之男客在店內為多次性交易，就容留之行為觀之，在其終止該容留行為之前，即屬容留行為之繼續，亦難認係基於數次獨立犯罪決意，而為數次獨立容留之行為，自無由成立併罰之數罪；④再就本條項容留性交或猥褻圖利罪所侵害法益之性質及個數而言，本條項為性交或猥褻行為之男女均無受強制而違背其等意願之情事，並無個人法益受侵害之情形，本條項所保護者為社會秩序與善良風俗，性質上係屬社會法益，而非個人法益甚明，易言之，此條項所保護者，並非為猥褻或性交之男子或女子之身體或意思自由法益，此與刑法231條之1圖利強制使人性交、猥褻罪所保護之法益包括男女之性自主權顯不相同。就此而論，本條項罪數之認定，實無從以男女在行為人所容留之場所為猥褻、性交行為之次數，或該從事性交易女子究與多少位男客從事性交易為計算之基準（台灣高等法院暨所屬法院八十年法律座談會提案刑事類第十號結論可資參酌），此對照此條項規定並不以男女客觀上確有在行為人容留之場所為猥褻或性交行為為必要，益可明瞭。
⒊綜上所述，本件被告三人係於95年3月22日先一次引進印尼
女子丁○○○與SUNIYAH入境，並同時容留該二女子與男客在卡拉OK店為猥褻、性交行為以營利（事實一），其容留之犯意顯係一次決意為之，而該二印尼女子係持續在該卡拉OK店內從事性交易，並居住於該處，被告三人之容留行為，自無可能是就該二女子各次性交易逐次為之甚明，故被告三人共同容留丁○○○與SUNIYAH在上開卡拉OK店與多位男客為多次猥褻、性交行為，應係出於單一犯意而為一次之容留行為之繼續，所侵害者亦為單一社會法益，而屬單純一罪；被告三人又另行起意於96年3月22日引進戊○○○入境予以容留與男客為猥褻、性交行為以營利（事實二），與上開事實一之犯行，起意及容留行為之起始點相距近1年，堪認係另行起意之獨立犯行，自應另論以一罪（理由同前）；再由被告甲○○、丙○○另共同起意，於96年10月29日以觀光名義使己○○○入境，而容留與男客為猥褻為以營利（事實三），亦與上開事實一、二之犯行的決意及行為起始點相去甚遠，自應另論以一罪（理由同前）。綜上所述，就被告三人決意之次數，及客觀容留之行為數觀之，被告甲○○、丙○○、乙○○均犯圖利容留性交罪，共2罪(事實一、二)，另被告甲○○、丙○○共犯圖利容留猥褻罪1罪(事實三)，均分論併罰之。
四、原審以被告3人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決認被告3人所為均應論以集合犯之包括一罪，而均僅成立圖利容留性交罪1罪，於法即有未合。又被告
3人上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨以被告3人應成立刑法第231條之1第1項意圖營利以強暴、脅迫、或其他違反意願之方法使女子與他人為性交之行為罪，均指摘原判決不當，固均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告3人為圖私利，使印尼籍女子與男客為猥褻及性交行為，期間長達年餘，嚴重損害國家聲譽，且敗壞社會善良風氣，且被告3人未坦承犯行，又被告乙○○係擔任使印尼籍女子入境國內手續，參與犯行有2次，被告甲○○則為現場實際負責人，犯罪情節較重，而被告丙○○係屬從屬地位，情節較輕，二人參與犯行均有3次，等一切情狀，分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑。
五、刑法第50條修正條文，業經立法院於102年1月4日三讀通過，總統於102年1月23日公布，並於102年1月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之4種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）相較，自以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告甲○○、乙○○有利。被告甲○○如附表一編號2、3所示之刑，如易科罰金，均以1千元折算1日，定應執行刑為有期徒刑
7月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；被告丙○○如附表二所處之刑，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日（丙○○此部分所處之刑，均屬得易科罰金之罪刑，無論依新法或舊法規定，均應定執行刑，自無庸為新舊法之比較）。被告乙○○附表三編號2所處之刑，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。又被告3人容留丁○○○、SUNIYAH之行為各繼續至96年11月28日、96年8月
9日，被告3人容留戊○○○之行為繼續至96年6月30日，自無新舊刑法比較及中華民國96年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。扣案三聯複寫估價單1本及空白客人消費估價單1批、由丁○○○、己○○○簽認之坐檯數明細共2本，各係被告甲○○所有記載及預供記載客人消費明細，業據被告甲○○ 陳明 在卷（見原審卷二第242頁、本院本審卷第180頁反面），且係於96年11月28日查扣，應認與被告於95年3月22日、96年10月29日各容留丁○○○、己○○○與他人性交或猥褻有關，而難認與被告於96年3月22日至同年7月容留戊○○○與他人性交或猥褻有關，故依刑法第38條第1項第2款規定在被告各該犯行宣告沒收。至於其餘扣案甲○○所有合約書5本、電話記事本
3本、便條紙10張及金廣利公司所有引進外勞案件卷宗夾3卷、外勞服務費收入明細簿1本，因與被告3人犯罪無關，乃不宣告沒收，另扣案丁○○○、己○○○所有之日記、筆記本3本及戊○○○、丁○○○所有之坐檯、性交易紀錄19張，均非被告3人所有，依法不得沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第231條第1項、第28條、第51條第5款、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月10日
書記官周青玉附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表一：
┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│主文│備註│├──┼──────────────────┼─────┤│1│甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒│事實欄一部│││刑壹年肆月。扣案之客人消費估價單壹批│分│││、三聯複寫估價單壹本、丁○○○坐檯數明細││││壹本、均沒收。││├──┼──────────────────┼─────┤│2│甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒│事實欄二部│││刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│分│││算壹日。││├──┼──────────────────┼─────┤│3│甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒│事實欄三部│││刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│分│││算壹日。扣案之客人消費估價單壹批、三││││聯複寫估價單壹本、己○○○坐檯數明細壹本││││均沒收。││└──┴──────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│主文│備註│├──┼──────────────────┼─────┤│1│丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒│事實欄一部│││刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│分│││算壹日。扣案之客人消費估價單壹批、三││││聯複寫估價單壹本、丁○○○坐檯數明細壹本││││均沒收。││├──┼──────────────────┼─────┤│2│丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒│事實欄二部│││刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│分│││算壹日。││├──┼──────────────────┼─────┤│3│丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒│事實欄三部│││刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│分│││算壹日。扣案之客人消費估價單壹批、三││││聯複寫估價單壹本、己○○○坐檯數明細壹本││││均沒收。││└──┴──────────────────┴─────┘附表三：
┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│主文│備註│├──┼──────────────────┼─────┤│1│乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒│事實欄一部│││刑壹年貳月。扣案之客人消費估價單壹批│分│││、三聯複寫估價單壹本、丁○○○坐檯數明細││││壹本均沒收。││├──┼──────────────────┼─────┤│2│乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒│事實欄二部│││刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│分│││算壹日。││└──┴──────────────────┴─────┘