裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1536號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1536號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告呂民安選任辯護人吳忠諺律師（法扶）上訴人即被告 王志宏 義務辯護人 郭寶蓮 律師被告 陳志昇 指定辯護人本院公設辯人 李佩娟 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第96號中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20821號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂民安共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如一部或全部不能沒收時，與 盧永成 連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與盧永成連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與盧永成之財產連帶抵償。
王志宏共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 黃永賢 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃永賢之財產連帶抵償。又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與黃永賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃永賢之財產連帶抵償。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹仟元與黃永賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃永賢之財產連帶抵償。
陳志昇共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年參月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元應與王志宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王志宏之財產連帶抵償。
事實
一、王志宏前因詐欺案件，經原審於民國96年1月18日以95年簡上字第1314號判處有期徒刑3月確定，並經原審以96年度聲減字第6761號減為有期徒刑1月15日（第一案）；復因竊盜案件，經原審於96年11月23日以96年度易字第3319號判處有期徒刑9月確定（第二案）；再因竊盜等案件，經本院於97年2月13日以96年度上易字第1155號判處有期徒刑5月、6月、8月，定應執行有期徒刑1年6月確定（第三案）。上開第二案及第三案嗣經本院以97年度聲字第724號定應執行有期徒刑2年2月，與第一案併執行，嗣於99年5月20日假釋並付保護管束，至99年8月9日保護管束期滿且未經撤銷假釋而視為上開五罪均執行完畢。陳志昇前於94年間因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經原審各判處有期徒刑
1年、5月確定，復因詐欺案件，經原審判處有期徒刑3月確定，於96年間因施用第一級毒品案件，經原審判處有期徒刑1年2月，上開各罪其中有期徒刑1年2月部分經原審裁定減刑為有期徒刑7月，其餘各罪亦均減刑並定執行刑為有期徒刑9月，以上各罪已於97年2月29日縮刑全部執行完畢。
二、呂民安明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，與盧永成（盧永成此次涉嫌毒品危害防制條例部分，未經起訴）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於100年
2月14日23時29分，由 曾亞民 以其持用之門號0000000000號行動電話，與呂民安所有之門號0000000000號行動電話通訊交談，曾亞民於交談中向對方提出購買半錢甲基安非他命，嗣於翌日即100年2月15日凌晨4、5時許，由呂民安與盧永成共同持重量為半錢之甲基安非他命1包，至高雄市○○區○○路曾亞民租屋處，交付予曾亞民，曾亞民並當場給付（新台幣）2500元價金與盧永成（即起訴書附表編號1之事實）。
三、王志宏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，與黃永賢（黃永賢涉犯毒品危害防制條例案件，業經原審以100年訴字1045號判處應執行有期徒刑13年確定）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別：
（一）由王志宏於100年3月19日15時21分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與 李炯龍 所持用門號0000000000號行動電話通訊交談中，合意由王志宏以對價為500元，出售相應數量之海洛因與李炯龍，王志宏乃指派黃永賢持相應數量之海洛因1包，至高雄市梓官區江溪地區，交付予李炯龍，並向李炯龍收取500元價金，黃永賢嗣後轉交該價金給王志宏（即起訴書附表編號2之事實）。
（二）由王志宏於100年3月23日14時25分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，與李炯龍所持用門號0000000000號行動電話通訊交談中，合意由王志宏以對價為500元出售相應數量海洛因與李炯龍，王志宏乃指派黃永賢持相應數量之海洛因1包，至高雄市○○區○○○路上媽祖廟附近，交付予李炯龍，並向李炯龍收取500元價金，黃永賢嗣後轉交該價金給王志宏（即起訴書附表編號3之事實）。
四、陳志昇明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，與王志宏（王志宏涉犯該次毒品危害防制條例案件，業經本院以101年上訴字417號判處有期徒刑16年4月，並經最高法院101年度台上字第5239號判決上訴駁回確定在案）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由王志宏以其使用之門號0000000000號行動電話，於100年3月28日19時38分許，接獲 蘇慧卿 以00-0000000號市內電話之來電，示意欲向王志宏購買500元之海洛因後，王志宏乃指派陳志昇持價值50
0元之海洛因1包，於同日7時39分之後某時，至高雄市梓官區信利砂石場對面，交付海洛因給蘇慧卿，蘇慧卿並給付
500元價金與陳志昇（即起訴書附表編號4之事實）。
五、嗣為警對於門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後，循線查獲前揭事實。
六、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。
本件證人曾亞民、黃永賢於警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無合於同法第159條之1至第159條之5例外規定情形，且被告呂民安、王志宏之辯護人於本院中爭執其證據能力，依同法第159條第1項規定，上開證人於警詢中之陳述，對被告呂民安、王志宏即無證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人李炯龍於警詢時之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告王志宏之辯護人對於證人李炯龍於警詢之供述，表示無證據能力（見本院卷一第
141頁）。惟考量證人李炯龍於警詢時證稱：（提示100年
3月19日15時21分33秒通話譯文）該通通話內容為就是要找 昇仔 （陳志昇）購買毒品，但與我通話對象不是陳志昇，是綽號 弟仔 所接通，叫我到江溪（即陳志昇家）交易毒品。我撥打電話給王志宏大概3到4次要購買毒品海洛因，每次買
500元；我向王志宏購買毒品，還有一個不知道年籍之男子與我交易毒品；3月23日14時25分41秒的譯文，就是我所講的那個年籍不詳之男子與我交易毒品；警方提供指認照片，編號5黃永賢就是那個與我交易之年籍不詳男子等語（見警一卷第124頁至第128頁）。而證人李炯龍於原審審理時卻證稱：我於100年3月19日及100年3月23日有向一位年籍不詳之男子拿到海洛因，但我沒有說「要買」，是跟王志宏討的等情（見原審卷二第244頁）。是以證人李炯龍對於被告王志宏是否販毒乙節，於警詢及原審審理中之證述，有前、後不符之情形。然審酌警方並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，證人李炯龍應係乍遇警方提示譯文，而出於自然反應之發言，於警詢之陳述並無其他人在場，得以自由陳述，於審判中因被告王志宏在場壓力，而作不同之陳述，自應以其於警詢陳述具有可信之特別情況（最高法院101年度台上字第2931號判決可資參照）；另衡諸本案被告王志宏是否與證人黃永賢共同販賣海洛因給證人李炯龍，除證人李炯龍、黃永賢外，無其他目擊者在場，從而欲判斷被告王志宏是否共同販賣毒品，實有引用證人李炯龍警詢供述之必要，故依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。為兼顧理論與實務，始明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況，始否定其證據能力，與同法第159條之2、第159條之3之規定，必須由檢察官舉證具有較可信之特別情況相異。本件證人曾亞民前於偵查中之證述，業經供後具結，且於本院時具結證述：偵查中檢察官並無對我強暴、脅迫等語（見本院卷二第38頁反面），再觀其於偵查中經檢察官提示100年2月14日23時29分通訊譯文時，其明確證述：0000000000是呂民安所使用的門號，當天我本來要向呂民安購買半錢的安非他命，但是他說已經沒有貨了，不過隔天凌晨4、5點，呂民安有將半錢的安非他命拿到我住處給我，我拿給他2500元等語（見偵一卷第132頁）。是上開供證倘非證人曾亞民在自由意識下所為，檢察官又如何得知上情，而記明在筆錄內。再證人曾亞民於原審經訊之：「你為何於6月9日偵訊中供稱是呂民安拿半錢的安非他命交給你，你將2500元交給呂民安？」時，其係證述：因為跟他有仇怨，我與呂民安的仇怨是他來我家偷錢。我是因為與呂民安有仇怨，才故意於偵訊中供出呂民安等語（見原審卷二第149頁反面，此部分供證亦非可取，詳如後述），並未供證當時有任何藥癮發作之情形，是其遲至本院經蒞庭檢察官訊之：「在偵查中有無被檢察官強暴、脅迫嗎？」時，其證述「沒有」，然又同時證以：當時我藥癮發作，我現在已經記不清楚了云云（見本院卷二第38頁反面）；足見其遲至本院時始供述偵訊時係我藥癮發作之語，其真實性自令人存疑，非可採取。被告呂民安之辯護人並未釋明「顯有不可信之情況」之理由，且證人曾亞民又於原審及本院中業經被告當庭及辯護人行使詰問權，上開證人曾亞民於偵查中之證述，均屬業經合法調查之證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認其有證據能力，得作為本案判斷之依據。詎被告呂民安之辯護人徒僅擷取證人曾亞民上開片段藥癮發作之證述，而否認證人曾亞民於偵查中之證述無證據能力，自非可取，併此敘明。
四、又按電話監聽錄音譯文，係由有偵查犯罪職權之公務員依據監聽錄音結果而翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上該項監聽所得之錄音帶始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認電話監聽錄音譯文內容屬實，而法院復已依法就該譯文踐行調查證據程序者，該監聽錄音譯文即與播放錄音帶具有同等價值，而有證據能力，有最高法院99年度台上字第3265號判決可資參照。查：本判決後揭引用之通訊監察錄音內容，其取得業經原審依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請核發100年聲監字第221、383號通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表可稽（見原審卷一第90頁至第95頁）；亦由原審於101年3月21日當庭播放門號0000000000（被告呂民安所有及使用，業據其於原審及本院供明在卷，見原審卷一第101頁、原審卷二第95頁、本院卷一第131頁）與門號0000000000號（證人曾亞民使用，業據曾亞民供明在卷，見偵一卷第130頁），於100年2月14日23時29分15秒至同日23時29分36秒；門號0000000000號（被告王志宏所使用，見本院卷一第133頁），與門號0000000000號（證人李炯龍所使用，業據李炯龍供證在卷，見原審卷二第244頁反面），於100年3月19日15時21分33秒至同日15時21分45秒、100年3月19日15時23分53秒至同日15時24分08秒、100年3月23日14時25分41秒至同日14時25分56秒、
100年3月23日14時27分23秒至同日14時27分38秒；門號0000000000與門號0000000000號（證人黃永賢所使用，業據黃永賢供證在卷，見原審卷二第239頁反面)，於100年3月19日15時22分01秒至同日15時22分29秒、100年3月23日14時27分44秒至同日14時28分18秒通訊監察錄音檔以行勘驗，經原審勘驗後，被告呂民安、王志宏及渠等辯護人已對勘驗內容，均表示不爭執乙節，有原審勘驗筆錄2份在卷可憑（見原審卷二第93頁至第108頁），是上開監聽之錄音光碟及勘驗所得之譯文自均得作為證據。至其餘部分譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，被告陳志昇及渠等辯護人對其真實性並不爭執（見本院卷一第141、173頁），即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使渠等表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第141頁、173頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告呂民安部分：
一、訊據被告呂民矢口否認有何前揭犯行，其於原審及本院辯稱：我認識曾亞民 呂盧永成 ，0000000000是我的電話，在原審勘驗的時候，我有說不是我的聲音，一個是曾亞民的聲音，另一個是盧永成聲音。我電話有借給盧永成使用，其他朋友亦借過，電話是盧永成跟曾亞民講的，我有去過曾亞民家幾次，是盧永成找我去的，我去那邊僅看電視而已，他們兩個人在那邊講話。我跟曾亞民有私人恩怨，我吸毒沒錢，偷他女朋友皮包內的錢，錢並沒有用什麼東西裝起來，他要跟我要錢，我不給他。我沒有於100年2月15日，賣半錢的甲基安非他命給曾亞民，並向曾亞民收取2500元價款等語。
二、經查：
（0）0000000000號行動電話為被告呂民安所有及使用等情，業
據被告呂民安於原審及本院供明在卷（見原審卷一第101頁、卷二第95頁、203頁反面、本院卷一第131頁），核與證人曾亞民於偵查中具結證稱：0000000000是呂民安所使用的門號等語相合（見偵一卷第132頁）。是上情至堪認定。
（二）證人曾亞民於偵查中，經檢察官提示下列之通訊監察譯文後，具結證稱：0000000000是呂民安所使用的門號，當天我本來要向呂民安購買半錢的安非他命，但是他說已經沒有貨了，不過隔天凌晨4、5點，呂民安有將半錢的安非他命（應係甲基安非他命，以下均同，詳如後述）拿到我住處給我，我拿給他2500元等語（見偵一卷第132頁）。
於原審審理時則具結證述：毒品向盧永成買的，是盧永成親自拿給我的，呂民安跟他一起去找我，找我是拿安非他命給我。呂民安就是跟盧永成拿安非他命給我的人。盧永成後來有很晚才拿給我，是盧永成拿給我，呂民安有出現，他跟盧永成一起來的。盧永成直接將毒品交給我，我直接將錢2500元交給盧永成。100年2月14日當天確實有遇到呂民安。100年2月14日我跟盧永成買安非他命時，呂民安跟盧永成一起去我家。我不知道我當時的租屋處在哪裡，不是高雄市○○區○○街○○○巷，是德民路那裡等語（見原審卷二第147至151頁）。是綜合上開證人曾亞民前後供詞以觀，其真諦應係指100年2月15日凌晨時，由被告呂民安與盧永成一同至證人曾亞民之租處，將第二級毒品甲基安非他命以2500元販賣給證人曾亞民無訛。
（三）被告呂民安於本院時自陳：去過曾亞民家幾次，是盧永成找我去的，我去那邊看電視，他們兩個人在那邊講話等語（見本院卷一第132頁、本院卷二第6頁）。
（四）證人盧永成於原審審理時亦具結證述：多次與呂民安一起去找曾亞民，是找曾亞民聊天，我確實去找過曾亞民好幾次等語（見原審卷二第190頁反面、191頁）。
（五）證人曾亞民對於本院勘驗下列0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於100年2月14日23時29分15秒至同日23時29分36秒通訊監察錄音檔後，於本院具結證述：Ａ部分是我的聲音等語（見本院卷二第38頁），而該錄音內容為：
Ｂ（對方）：喂！Ａ（曾亞民）：喂！你要過來嗎？Ｂ（對方）：嘿，我現在在你家下面。
Ａ（曾亞民）：沒啦，你先去跟他拿半錢「糖」給我。
Ｂ（對方）：現在都沒有了。
Ａ（曾亞民）：沒有了，好、好。
Ｂ（對方）：我在你家下面。（通話結束）上開有本院勘驗筆錄、通話譯文，及原審100年聲監字第
221號通訊監察書可按（見本院卷二第37頁、警一卷第37
9頁、原審卷一第94、95頁）。
（六）又原審亦有2次勘驗上開通訊監察錄音檔（見原審卷二第
94、95頁），被告呂民安聽聞2次後，供稱：代號Ｂ應該是我等語，然隨即又供述：我現在也不太確定，代號Ｂ是否是我等語（見原審卷二第95頁、第96頁），然衡之被告呂民安於偵訊稱：我使用0000000000門號至100年5月中旬入監執行的時候，使用約半年多等語（見偵一卷第179頁）；於原審亦稱：0000000000門號是我在使用，沒有交給他人使用過等詞（見原審卷一第101頁），而證人盧永成於原審時亦具結證述：0000000000手機門號好像是呂民安的，沒有跟呂民安借過該手機使用等語（見原審卷二第
190頁），核與被告呂民安所謂手機不曾借給他人等情相符，是被告呂民安遲至本院始辯稱：我電話有借給盧永成使用，其他朋友亦有借過云云（見本院卷二第6頁），乃事後卸責之詞，自非可採。
（七）雖證人曾亞民於原審審理時曾證述：這通是我的對話內容，這通是我跟盧永成在對話，這通內容是我叫他拿半錢「糖」給我。盧永成後來有很晚才拿給我，是盧永成拿給我，呂民安有出現，他跟盧永成一起來的等語（見原審卷二第148頁），即又供證係與證人盧永成之通話，而非與被告呂民安之通話。然經本院當庭播放上開被告呂民安所有及持用之門號0000000000號行動電話與證人曾亞民持用之0000000000號行動電話，於100年2月14日23時29分15秒至23時29分36秒之通訊監察錄音檔、證人盧永成在原審10
1年訴字第96號毒品案案件於101年10月17日上午10時審判筆錄錄音光碟後；又當庭再次播放上開被告呂民安與證人曾亞民上開通訊監察錄音檔，證人曾亞民明確證述：我聽了兩次之後，應該不是跟盧永成的對話，我是根據第一片光碟最後對話聲音拉高，那個聲音不像是盧永成的聲音，因為盧永成的聲音較低沈，從來沒有高音的聲調等語（見本院卷二第38、39頁），核與本院於102年3月26日所勘驗證人盧永成的聲音比較低沈之情形相合（見本院卷一第228至232頁）。是證人曾亞民於原審審理時所為供證上開於100年2月14日23時29分15秒至23時29分36秒之通訊監察錄音檔為其與證人盧永成通話乙節，核非可採。
（八）至證人曾亞民於原審時又證述：（你為何於6月9日偵訊中供稱是呂民安拿半錢的安非他命交給你，你將2500元交給呂民安？）因為跟他有仇怨，你問呂民安就知道我跟他有什麼仇怨。我與呂民安的仇怨是他來我家偷錢。我是因為與呂民安有仇怨，才故意於偵訊中供出呂民安。他是偷拿我女友家裡的手尾錢，手尾錢是放在紅包袋裡面等語（見原審卷二第149頁反面、第150頁），被告呂民安於本院亦附合其說，然其卻辯稱：我跟曾亞民有私人恩怨，我吸毒吸到沒錢，偷他女朋友皮包內的錢，錢並沒有用什麼東西裝起來等語（見本院卷二第7頁），核與證人曾亞民所證述該手尾錢是放在紅包袋不同，足證證人曾亞民此部分所述，乃迴護被告呂民安之詞，被告呂民安則屬臨訟規避之詞，均非可取。
（九）是依上開事證，相互參酌、印證、補強，即①被告呂民安之手機不曾借給他人使用。②證人曾亞民於偵查中明確證述該通電話是我本來要向呂民安購買半錢的安非他命等語。③證人曾亞民本院時明確證述那個聲音不像是盧永成的聲音等語。④證人曾亞民於原審時證述被告呂民安就是跟盧永成拿甲基安非他命給我的人。⑤被告呂民安於原審時曾供述代號Ｂ應該是我等語。再參之證人曾亞民於本院時所證述：因為盧永成與呂民安都在一起。我買安非他命，他們兩個人都會一起來。我跟盧永成比較熟，打給呂民安的電話比較少。他們兩個人的電話我都有等語以觀（見本院卷二第38頁反面）。足見被告呂民安對於上開販賣予證人曾亞民第二級毒品之事實，應屬知悉且有參與等情，洵堪認定。其於原審所辯稱：我現在也不太確定代號Ｂ是否是我等語，亦屬卸責之詞，不足採信。
（十）又依證人曾亞民於原審審理時證稱：本次交易地點在德民路那邊，那是租屋處等語（見原審卷二第151頁），復對照下列通訊監察時間之基地台位置為「高雄市○○區○○路○○號16樓」，有通訊監察譯文1份在卷可憑（見警一卷第379頁），確實在高雄市○○區○○路，益證曾亞民確曾於上開時、地，有向證人盧永成及被告呂民安購買甲基安非他命之行為，併此敘明。
三、按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282頁、第292頁、第293頁）。查本件向被告呂民安購買毒品之曾亞民曾因施用海洛因及甲基安非他命經送觀察勒戒及強制戒治，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度戒毒偵字第101號不起訴處分書1份在卷可按（見原審卷二第286頁）。復參以安非他命或甲基安非他命若未經實際鑑驗究屬何種類，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，是本件證人曾亞民所稱之安非他命實係甲基安非他命，亦附此敘明。
四、又雖未查獲被告呂民安持有任何毒品、電子磅秤或夾鏈袋等相關證物，然本件上開事證及通訊監察內容可知，是被告呂民安與證人盧永成共同販賣甲基安非他命給證人曾亞民，持有甲基安非他命及相關器具者應係證人盧永成，尚難僅未查獲相關毒品或電子磅秤或夾鏈袋等，而遽為對被告呂民安形成有利心證。
五、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第二級毒品罪又係無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，再參之被告呂民安如未牟利，衡情，應不會半夜找尋證人盧永成共同販賣甲基安非他命給證人曾亞民。是以被告呂民安販賣甲基安非他命給證人曾亞民，應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，堪予認定。
六、綜上所述，被告呂民安前開所辯並非可採，其有與證人盧永成於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人曾亞民之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依予以論科。
貳、被告王志宏部分：
一、訊據被告王志宏矢口有販賣第一級毒品海洛因予李炯龍犯行，於原審及本院辯稱：我綽號是「弟仔」，100年3月19日下午3時21分李炯龍有打電話給我，是要跟我要一級毒品，我自己拿去給他一級毒品，這一次我叫黃永賢拿毒品給李炯龍，但沒有向他拿錢，4月23日亦有電話跟李炯龍聯絡，亦是他跟我要毒品，不是跟我買的，這一次是我自己拿給李炯龍的，不是叫黃永賢拿過去的。我跟黃永賢沒有仇恨，我不知道他為什麼這樣說；但3月19日、23日均有跟黃永賢聯絡，但我沒有於100年3月19日及100年3月23日賣海洛因給李炯龍；黃永賢因已經被起訴販賣毒品，所以推給我等語。
二、經查：①即被告王志宏有無於事實欄三（一）所示時、地，與黃永賢共同販賣海洛因給李炯龍部分：
（一）證人李炯龍於警局時，閱覽下列⑴、⑶之通訊監察譯文後證稱：就是要向昇仔購買毒品，但這通電話不是陳志昇接的，是綽號弟仔所接通，叫我到江溪交易毒品，指認照片編號6王志宏就是弟仔等語（見警一卷第125頁、第127頁）。而證人李炯龍於原審審理時，經提示下列之通訊監察譯文後具結證稱：我本來要跟陳志昇買的，但接聽電話的不是陳志昇，當時要買500元毒品，後來有拿到毒品，也有交500元，是黃永賢在江溪陳志昇家中拿毒品給我等語（見原審卷二第245頁反面至第247頁）。復參照證人黃永賢於偵訊時，經檢察官提示下列⑵之通訊監察譯文後，具結結證稱：這次也是王志宏叫我拿1包海洛因給李炯龍，李炯龍拿500元給我，見面時間大約是下午3點半左右，地點在梓官區的江溪地區，該處是一個四岔路口，我把500元拿回去交給王志宏等語（見影偵一卷節本第8頁）；且證人黃永賢於原審審理時，閱覽下列⑵之通訊監察譯文並具結證稱：該通是王志宏打給我的電話內容，100年3月19日是王志宏接電話，要我拿毒品出去，「三同」就是李炯龍，我拿給李炯龍的是海洛因，李炯龍有拿500元給我，我再將錢交付給王志宏等語（見原審卷二第239頁反面至第240頁、第242頁至第243頁）。互核證人李炯龍、黃永賢前揭就「是被告王志宏接聽電話，再由證人黃永賢交付海洛因給證人李炯龍，證人李炯龍即給付500元價金」乙節，證述內容一致。衡以，證人黃永賢於100年3月19日販賣海洛因給證人李炯龍之案件，業經原審以
100年度訴字第1045號判處有期徒刑8年8月確定，有前揭判決及黃永賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見原審卷二第290至296頁），是以證人黃永賢實無為卸責而誣陷被告王志宏之必要，又核與證人李炯龍之證述情節相符，應堪採認。
（二）參以門號0000000000號行動電話為被告王志宏所持用，門號0000000000號行動電話則為證人李炯龍所持用，門號0000000000號行動電話，則為證人黃永賢所持用，為彼等所供述及證述在卷，如前所述，且被告王志宏及證人李炯龍、黃永賢皆不諱言下列為渠等對話（見原審卷二第249頁反面、第239頁反面、第244頁、警一卷第125頁），被告王志宏亦於本院供陳：3月19日應該有與黃永賢聯絡等語（見本院卷一第136頁），且業經原審勘驗通訊監察錄音檔之下列內容（見原審卷二第100頁至第102頁）：
⑴、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話
，於100年3月19日15時21分33秒至同日15時21分45秒之通訊監察內容：
Ｂ（李炯龍）：喂！喂！Ａ（王志宏）：怎樣？Ｂ（李炯龍）：啊我過去找你喔。
Ａ（王志宏）：「江溪」。
Ｂ（李炯龍）：好，馬上到。
Ａ（王志宏）：喔。
⑵、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話
，於100年3月19日15時22分01秒至同日15時22分29秒之通訊監察內容：
〔手機接通音樂聲〕Ｂ（黃永賢）：喂！喂！Ａ（王志宏）：「三同」要去找你。
Ｂ（黃永賢）：喔，好。
Ａ（王志宏）：啊你那邊，那個收拾一下，等一下我上去，還有那頂安全帽等一下都拿給我。
Ｂ（黃永賢）：安全帽喔。
Ａ（王志宏）：還有..。
Ｂ（黃永賢）：喔，好。
Ａ（王志宏）：等一下都收拾好喔。
Ｂ（黃永賢）：好。
⑶、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於100年3月19日15時23分53秒至同日15時24分08秒之通訊監察內容：
Ｂ（李炯龍）：喂，幫我換一下。
Ａ（王志宏）：喔喔，好。
有原審勘驗筆錄及原審100年聲監字第338號通訊監察書可按（見原審卷二第100至102頁、原審卷一第90、91頁）。
顯見被告王志宏接獲證人李炯龍之電話後，立即撥打電話給證人黃永賢；另由上述⑴、⑵之內容可知，證人李炯龍是要去找被告王志宏，但被告王志宏卻立即打電話向證人黃永賢表示證人李炯龍要過去找他，而由上述⑶之對話更可知悉，證人李炯龍已經拿到海洛因欲向被告王志宏更換之事實；復益證證人黃永賢前揭所謂「100年3月19日是王志宏接電話，要我拿毒品出去」乙情為真。
（三）綜上以觀，由證人李炯龍、黃永賢之證述，佐以通訊監察之內容，足認被告王志宏有於事實欄三（一）所示時、地，與證人黃永賢共同販賣海洛因給證人李炯龍之事實，尚堪認定。
②被告王志宏有無於事實欄三（二）所示時、地，與黃永賢共同販賣海洛因給李炯龍部分：
（一）證人李炯龍於警詢時，曾閱覽下列⑴之通訊監察譯文，並證稱：我除了撥打電話給王志宏購買毒品，還有一個不知道何年籍之男子與我交易毒品，3月23日14時25分41秒通話內容，就是我所講的那個年籍不詳之男子與我交易毒品，編號5黃永賢就是那個年籍不詳男子等語（見警一卷第
126頁至第127頁）。又證人李炯龍於原審審理時證稱：
100年3月23日該次交付毒品是在赤崁東路媽祖廟那邊，是黃永賢交付毒品給我等情（見原審卷二第247頁）。互核證人黃永賢於偵訊時具結證稱：0000000000是王志宏使用的門號，是王志宏要我送1包海洛因去給李炯龍，見面時間是下午2點半左右，地點是在赤崁東路上的媽祖廟附近，我拿1包海洛因給李炯龍，李炯龍拿500元給我，我把500元拿回去交給王志宏等情（見影偵一卷影本第8頁）；及證人黃永賢於原審審理時證稱：0000000000是王志宏使用的門號，是王志宏接電話，要我拿毒品出去，100年3月23日與0000000000門號使用人對話，提到「三同」，就是李炯龍，該次拿海洛因給李炯龍，李炯龍有拿500元給我，我有將500元交給王志宏等情（見原審卷二第23
9頁反面至第240頁），對於證人黃永賢於100年3月23日在赤崁東路媽祖廟附近，販賣500元海洛因與證人李炯龍乙節，證人李炯龍與證人黃永賢之證述內容一致，應堪認定。
（二）對照被告王志宏及證人李炯龍、黃永賢皆不諱言下列為渠等對話（見原審卷二第249頁反面、第239頁、第243頁、警一卷第126頁），被告王志宏亦於本院供陳：3月23日應該有與黃永賢聯絡等語（見本院卷一第135頁），且業經原審勘驗通訊監察錄音檔之下列內容（見原審卷二第
104頁至第108頁）：
⑴、門號0000000000行動電話與門號0000000000號行動電話，
於100年3月23日14時25分41秒至同日14時25分56秒之通訊監察內容：
Ａ（王志宏）：怎樣？Ｂ（李炯龍）：我在後面咧。
Ａ（王志宏）：有啊，我有跟他講。走過去，馬上就走過去，不然那個，他說他。
⑵、門號0000000000行動電話與門號0000000000號行動電話，
於100年3月23日14時27分23秒至同日14時27分38秒之通訊監察內容：
Ｂ（李炯龍）：喂，沒有咧。
Ａ（王志宏）：我跟他講。
⑶、門號0000000000行動電話與門號0000000000號行動電話，
於100年3月23日14時27分44秒至同日14時28分18秒之通訊監察錄音內容：
Ｂ（黃永賢）：喂。喂。
Ａ（王志宏）：「三同」在後面啦。
Ｂ（黃永賢）：好，阿我，好，好。
有原審勘驗筆錄及原審100年聲監字第338號通訊監察書可按（見原審卷二第104至108頁、原審卷一第90、91頁）。
由前揭對話內容可知，被告王志宏接獲證人李炯龍之來電後，即與證人黃永賢聯繫，核與證人黃永賢前揭所謂「是王志宏接電話，要我拿毒品出去」乙節相符，應可採信。
（三）綜上以觀，由證人李炯龍、黃永賢之證述內容，佐以前揭通訊監察譯文內容，堪認被告王志宏有於事實欄三（二）所示時、地，與證人黃永賢共同販賣海洛因給證人李炯龍之事實，亦堪認定。
三、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第一級毒品罪又係死刑或無期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理。查證人黃永賢於偵查中證述：我幫王志宏送毒品，王志宏會供我吃、住等語（見影偵一卷影本第7頁），倘被告王志宏販賣海洛因無利可圖，豈會無償提供證人黃永賢吃住及施用海洛因；是被告王志宏販賣海洛因給證人李炯龍，亦有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，堪予認定。
四、至證人李炯龍於原審審理時翻異前供，改證稱：我於100年
3月19日及100年3月23日有向一位年籍不詳之男子拿到海洛因，但我沒有說「要買」，是跟王志宏討的等情（見原審卷二第244頁），不但與其警詢筆錄迥異，亦與證人黃永賢證詞不符。況且，倘是證人李炯龍向被告王志宏討海洛因施用，證人李炯龍應銘感五內，豈會稍後又打電話向被告王志宏要求更換或屢屢催促被告王志宏，而被告王志宏豈不埋怨，竟爽快答應其更換之要求或表示有督促證人黃永賢之意，堪認證人李炯龍於原審之前揭證述，是迴護被告王志宏之詞，難以信實。
五、綜觀各節，足認被告王志宏確有上列販賣毒品之事實，被告王志宏所辯上情，尚難採信。其有上開二次與證人黃永賢共同販賣予證人 李烔龍 第一級毒品海洛因之事證明確，其有前開販賣毒品之犯行，均堪認定，亦應依法論科。
參、被告陳志昇部分：
一、訊據被告陳志昇矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予證人蘇慧卿之犯行，於原審及本院辯稱：我跟王志宏是朋友，亦認識蘇慧卿。王志宏的綽號「弟仔」，王志宏與蘇慧卿亦有認識。0000000000是我的手機號碼，因蘇慧卿曾要求去我家住，遭我拒絕，就懷恨在心，所以到檢察官那邊亂說，也沒有證據，至少也要有電話譯文或照相存證，就因為我和她結仇，就說是我拿毒品給她。警詢所述的梓官鄉的部分由我負責交易毒品部分，是警察引話讓我答的，因為我已經被收押了，警方就認定我是販毒集團等語。
二、經查：
（一）證人蘇慧卿於100年6月10日警詢時即有證稱：警方偵辦以綽號弟仔男子為首販毒集團，透過通訊監察發現我有向綽號弟仔男子購買毒品。有一次3月28日他約我在高雄市梓官區大舍甲信利砂石場前空地交易。警方所出示通訊監察譯文是我跟綽號弟仔購買海洛因毒品通話內容；我除了跟綽號弟仔交易毒品外，我知道他有時候會叫昇仔送毒品出來跟我交易，指認照片編號5陳志昇就是昇仔，編號6王志宏就是弟仔等語（見警一卷第145頁至第147頁），即有供證與被告王志宏以電話聯絡交易第一級毒品海洛因之地點，及被告王志宏會叫被告陳志昇送毒品予證人蘇慧卿等情。
（二）證人蘇慧卿於100年6月15日偵查中亦具結證述：（提示
100年3月28日19時38分、19時39分通話譯文）這是我向王志宏購買500元的海洛因，交易時間約在19時39分通話後，地點在梓官區信利砂石場對面，本次交易是由陳志昇交付毒品給我，但是我通話的對象是王志宏等語（見影偵二卷第149頁），更明確指出是向被告王志宏購買第一級毒品海洛因，由被告陳志昇拿毒品海洛因，至梓官區信利砂石場對面與其交易之情。
（三）被告陳志昇於警詢時亦有自陳：我所參與之販毒集團成員有我及王志宏、 黃芳賓 和黃永賢。王志宏負責接洽毒品及分裝毒品，黃芳賓跟黃永賢負責販賣毒品。我負責梓官地區，王志宏接獲購毒者要購買毒品，如果是在梓官地區就由我負責交易。如果在茄萣地區就由黃芳賓與黃永賢負責交易。所賺的錢交給王志宏、黃芳賓及黃永賢分配，他們
3人提供毒品給我吸食等語（見警一卷第110頁），而證人蘇慧卿所述100年3月28日交易地點係，「梓官區信利砂石場對面」，核與被告陳志昇所述梓官地區由其負責交易等情相合。
（四）證人黃芳賓於警詢時亦有供證：我所參與販毒集團成員有我及王志宏（弟仔）、陳志昇（昇仔）、黃永賢（ 賢仔 ）等4人。王志宏負責接洽毒品及分裝毒品，我負責接聽購毒者電話，黃永賢負責外送與購毒者毒品交易及收錢，「陳志昇負責梓官地區販賣毒品部分」，我跟黃永賢在茄萣地區幫王志宏販賣毒品，每天所收到錢都由王志宏不定時前往租屋處收取，並將毒品貨源補充。「至於陳志昇的部分，我只知道他也是受王志宏指揮，負責梓官與赤崁販賣事宜」，編號9號為陳志昇等語（見警一卷第85、87頁），其所為供述，核與被告陳志昇大致相合；其所述被告陳志昇負責梓官販賣毒品事宜，亦與證人蘇慧卿所證述本次交易通話後，由被告陳志昇持至「梓官區」信利砂石場對面交付第一級毒品海洛因之情亦相合。
（五）再觀之證人蘇慧卿前揭筆錄內所閱覽之門號0000000000號行動電話與門號00-0000000市內電話之下列通訊監察譯文：
１、於100年3月28日19時38分07秒之通訊監察譯文：Ａ（王志宏）：喂。
Ｂ（蘇慧卿）：要過去哪裡找你。
Ａ（王志宏）：你過來大舍甲與赤崁中間這邊。
Ｂ（蘇慧卿）：好
２、於100年3月28日19時39分00秒之通訊監察譯文：Ａ（王志宏）：喂。
Ｂ（蘇慧卿）：我在大舍甲跟赤崁這邊。
Ａ（王志宏）：你在大舍甲有一件信利砂石場對面。
Ｂ（蘇慧卿）：好。
有通訊監察譯文及原審100年聲監字第338號通訊監察書可按（見影偵一卷節本第145頁、原審卷一第90、91頁）。被告王志宏對於上開係其與證人蘇慧卿之對話並不爭執（見原審卷二第193頁、本院卷一第136頁、178頁反面）；由上開譯文觀之，亦核與證人蘇慧卿所證述在梓官區信利砂石場對面交易毒品之情相合。
（六）綜合上開事證，相互參酌、印證、補強，則被告陳志昇有依被告王志宏之指示，參與至梓官區信利砂石場對面，將第一級毒品海洛因交付予證人蘇慧卿之事實，尚非全然無據。
（七）至證人蘇慧卿於原審審理時證稱：我於100年3月28日下午7時39分有到高雄市梓官區信利砂石場向一個「弟仔」拿藥，當時沒有其他人在場，就是我男朋友載我去，我不太記得是誰拿毒品給我，當時很暗，王志宏、陳志昇他們的體格差不多，也有可能會記錯交付毒品的人等語（見原審卷二第196頁至第197頁、第198頁反面）。然被告陳志昇身高為174公分，業經本院當庭勘驗屬實（見本院卷一第107頁），被告王志宏身高為178公分，為被告王志宏所自陳，且二人長相完全不同，亦為本院勘驗在案（見本院卷一第182頁），即二人之身高、長相完全不同，外觀之特徵明顯有異，而證人蘇慧卿對二人於警詢時亦能明確依照片而明辨指認出被告王志宏及被告陳志昇2人之長相；被告陳志昇對於證人蘇慧卿亦認識，如前所述，是證人蘇慧卿與被告王志宏、陳志昇均相互認識之下，依常情實無將交付毒品之人予以記錯之理。是證人蘇慧卿以該2人體格差不多，也有可能會記錯交付毒品的人云云，自非可採；再參之證人蘇慧卿於原審審理時亦同時證述：就本案中購毒之部分，於警詢、偵訊有作過證，之前證述皆實在。100年6月10日偵訊陳述「3月28日在砂石場那次是昇仔拿給我的」屬實，當時我講的是實話等語以觀（見原審卷二第196頁反面），足見證人蘇慧卿上開證述，顯係事後迴護被告陳志昇之詞，自難採信。
（八）另被告即證人王志宏於原審審理時經告知前揭通訊監察譯文後，先則證稱：100年3月28日該次沒有把毒品交付給蘇慧卿，沒有賣她，所以沒有收到錢。該次蘇慧卿打電話給我，不是要向我購買毒品。100年3月28日19時39分秒蘇慧卿有再次撥打電話給我，通訊監察譯文中有一段「你在大舍甲有一件信利砂石場對面」陳述，是因為當時我在砂石場，蘇慧卿要找我，所以我就叫她去那邊找我。當時可能是蘇慧卿要找我講話而已，與她並無交易毒品、亦無買賣毒品。該次與陳志昇應該沒有關係，因為通話中沒有提到他等語（見原審卷二第194頁至第195頁），嗣又證述：當時在信利砂石場的只有我1個人，蘇慧卿好像沒有去等語（見原審卷二第195頁），迨於本院時先供述：當天我沒有去等語（見本院卷一第136頁）；後又供述：我有與蘇慧卿見面，但沒有拿毒品給她等語（見本院卷一第
183頁）。核其供詞前後不一，已見瑕疵；且與證人蘇慧卿上開證述以0000000000撥打綽號弟仔（即被告王志宏）0000000000跟他購買毒品。通話譯文是我向王志宏購買50
0元的海洛因，交易時間約在19時39分通話後，地點在梓官區信利砂石場對面等情完全相異。再參之該次被告王志宏有與被告陳志昇共同販賣第一級毒品予證人蘇慧卿之犯行，亦為本院101年度訴字第417號判決有期徒刑16年4月，並經最高法院以101年度台上字第5239號判決駁回確定在案，亦有本院調取101年度執字第13507號全卷可按，亦為被告王志宏於本院所是認（見本院卷一第183頁反面）；是其上開證言，顯係避重就輕之詞，核與事證不符，自難採為有利被告陳志昇之認定。
（九）綜上所述，被告陳志昇所辯之情，乃卸責之詞，不足採信，本件被告陳志昇有上開與被告王志宏共同販賣第一級毒品海洛因予證人蘇慧卿之事證亦甚明確，犯行堪以認定，亦應依法予以論科。
肆、論罪刑之加重、減輕部分：
一、論罪部分：
（一）查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級及第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。是核①被告呂民安於事實欄二部分所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告呂民安持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。且與證人盧永成有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論之。②被告王志宏就事實欄三（一）、（二）部分所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告王志宏持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與證人黃永賢就該2次犯行，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，各應論以共同正犯。③被告陳志昇就事實欄四部分所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告陳志昇持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。此部分亦與被告王志宏，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論之。④另被告王志宏所犯上開2次販賣第一級毒品罪間，皆犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重、減輕事由：
（一）被告王志宏、陳志昇有前開犯罪事實欄所示受有期徒刑宣告並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之3罪，俱為累犯，本應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，均依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。
（二）又按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令，最高法院100年度第6次刑事庭會議決議可資參照。又「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」，刑法第78條第1項定有明文。查被告呂民安前因施用毒品等案件，經原審於91年10月24日以91年度訴字第1665號判處有期徒刑1年
4月、3月，應執行有期徒刑1年6月確定（第一案）；復因施用毒品等案件，由原審於92年9月12日以92年度訴字第1540號判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年確定（第二案）；另因竊盜、強盜案件，經原審以92年度訴字第1762號判處有期徒刑10月、4年6月，應執行有期徒刑5年2月，呂民安不服提起上訴，經本院以92年度上訴字第2110號刑事判決駁回上訴，竊盜案件部分先行確定，呂民安就強盜案件部分復不服提起上訴，嗣由最高法院以93年度台上字第1026號刑事判決駁回上訴確定（第三案）。嗣經本院以96年度聲減字第1848號裁定就上開竊盜案件部分減為有期徒刑5月確定。再經本院以96年度聲減字第8479號裁定就上開第二案部分各減其刑期2分之
1，並與上開第三案之竊盜、強盜案件合併定執行刑為有期徒刑5年8月確定，並與第一案施用毒品案件之徒刑接續執行，於98年5月19日縮短刑期假釋出監，付保護管束；惟於保護管束期間，又因施用毒品案件，分別經原審以99年度審訴字第4167號及100年度審訴字第611號各判處有期徒刑7月及8月確定；復因施用毒品案件，由臺灣板橋地方法院於100年12月12日以100年度訴字第2366號判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可按，依刑法第78條第1項規定，法務部即應於上開判決確定後6月以內撤銷上開假釋。是以，該假釋期滿尚難遽認為執行完畢，則被告呂民安本案所犯自不宜論以累犯，附此敘明。
（三）被告王志宏、陳志昇販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固俱無足取，然渠等販賣海洛因之所得，均各僅為500元，足見渠等交易數量之營利均非過鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量販賣毒品之上游大盤或中盤之毒販尚有差異，衡諸被告王志宏、陳志昇之犯罪情狀， 認渠 等所為上開犯行，量處被告王志宏、陳志昇販賣第一級毒品罪之最低刑度無期徒刑；衡以一般社會通念，均有致情法失平之處，誠屬情輕法重，犯罪情狀在客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告王志宏、陳志昇上開所犯之罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，且刑有加重減輕者，均依刑法第71條第1項規定先加後減之。
伍、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。該條項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內（最高法院96年台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第一項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。又按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照）。
陸、撤銷改判部分：
一、原審就被告呂民安共同販賣事實欄二所示第二級毒品甲基安非他命部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告呂民安對於原審勘驗門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於100年2月14日23時29分15秒至同日23時29分36秒通訊監察錄音檔時，被告呂民安聽聞
2次後，其係供稱：代號Ｂ應該是我，我現在也不太確定代號Ｂ是否是我，代號Ａ是曾亞民等語（見原審卷二第95頁、第96頁），原審對於被告呂民安上開所述「我現在也不太確定代號Ｂ是否是我」部分，何以不值採信，可否採為被告呂民安有利之認定，予以摒棄，並未於理由內予以說明，嫌有理由不備之違誤。⑵原審論斷被告呂民安有關上開販賣毒品甲基安非他命予曾亞民，遍查判決書內並未引用證人盧永成之供證，惟卻又敘明：「綜上，由．．．、證人盧永成之證述，佐以．．．，足認被告呂民安確有於事實欄二所示時、地，與盧永成共同販賣甲基安非他命予曾亞民之事實」等情（見原判決書第9頁倒數第1、2行），亦有理由矛盾之違法。被告呂民安上訴意旨，否認犯罪，以上情各節指摘原判決不當，固非有理由，惟原判決上開部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。
二、原審就被告王志宏與證人黃永賢共同販賣事實欄三（一）、
（二）所示共同販賣第一級毒品部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：門號0000000000號行動電話，雖為被告王志宏所使用，但並非被告王志宏所有，而係由同案被告黃芳賓申請後供被告王志宏使用一節，業據證人黃芳賓於另案原審審理中結證在卷，此經本院調取原審100年度訴字第1033號卷可按（見該1033號卷第151頁），並有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢及預付卡申請書在卷足憑（見該1033號卷第41至42頁），亦為被告王志宏於本院供明在卷（見本院卷一第228頁）；揆之上開說明，上開行動電話，自不宜在被告王志宏所為犯罪名項予以宣告沒收。詎原審未予查明，僅以被告王志宏持有上開門號行動電話，具有事實上管領之處分能力，即遽認為其所有之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告王志宏罪刑項下，宣告與黃永賢連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額云云，亦有未合。被告王志宏上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固亦非有理由，惟原判決上開部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將上開部分撤銷改判。
三、原審就被告陳志昇部分，徒以⑴證人蘇慧卿於警詢時看過通訊監察譯文，並未指出何時向王志宏購買海洛因，由被告陳志昇出面拿海洛因交易之事實；然嗣2個多月後於100年6月15日偵訊中，則明確指出是由被告陳志昇拿海洛因出來交易，認證人蘇慧卿於偵查所述非可採取。⑵譯文並未提到被告陳志昇。⑶證人蘇慧卿於原審證述：誰拿毒品給我，當時很暗，王志宏、陳志昇他們的體格差不多，也有可能會記錯交付毒品的人等語。⑷被告王志宏於原審中證述：因為當時我在砂石場，蘇慧卿要找我，所以叫她去那邊找我，該次與陳志昇應該沒有關係，因為通話中沒有提到他等情，而為被告陳志昇無罪之諭知，尚有未洽，如前所述，公訴人上訴意旨，指摘原判決對於被告陳志昇諭知無罪係屬不當，則為有理由。
四、綜上所述，原判決就上開部分均有可議之處，皆無可維持，應由本院將被告呂民安、王志宏、陳志昇所犯上開販賣毒品部分，悉予撤銷改判。
柒、科刑部分：本院審酌下列各部分，以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。
一、犯罪行為部分：被告王志宏、陳志昇、呂民安皆有施用海洛因等毒品之習性，此為被告呂民安等3人所自認（見警一卷第76、102頁、本院卷一第132頁），被告呂民安部分並有前述之101年度戒毒偵字第101號不起訴處分書1份在卷可按，都知道施用海洛因、甲基安非他命之害處，戒除毒癮之不易，且染上毒癮，將散盡家財，不只家人痛苦，若進而行竊、搶奪、強盜，更危害社會安定，而被告呂民安竟共同販賣第二級毒品牟利；被告王志宏、陳志昇則共同販賣第一級毒品圖利，該3人該行為實在不可取。另由被告陳志昇、證人黃永賢之證述可知，被告王志宏為本案販毒之主謀，相對被告陳志昇則屬從中牽線、跑腿之角色，渠等參與程度尚有輕重之分，應予不同之量刑評價。
二、被告之素行及犯後態度部分：被告呂民安否認犯行，犯後態度欠佳；有違反毒品危害防制條例、強盜、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可考。被告王志宏亦矢口否認犯行，難謂犯後態度良好。另考量其為國中畢業、家境勉持等情（見警一卷第74頁），復曾有違反毒品危害防制條例、詐欺、竊盜等前科，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷自明，素行不良。被告陳志昇亦否認犯行，態度亦難謂良好，且本件之後亦有販賣第一級毒品海洛因之犯行，經分別判處有期徒刑7年
8月、7年8月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，另考量其為國中畢業、家境勉持等情（見警一卷第98頁）。
三、量刑評價：
（一）本件綜合上情，復衡諸毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品者，為最輕本刑為無期徒刑之罪，被告王志宏、陳志昇有情可憫恕之處，均依刑法第59條規定減輕其刑等，予以綜合判斷，就被告呂民安、王志宏、陳志昇各量處如主文所示之刑。
（二）末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本院審酌被告王志宏與證人黃永賢共同販賣海洛因之對象僅有李炯龍1人，販賣毒品之時間，集中在100年3月間，對法益侵害之加重效應不大，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；且本件被告王志宏2次犯行，依據前揭刑法第51條第5款規定之最低刑度為15年6月，最高刑度為有期徒刑31年。再參酌被告王志宏販毒牟取不法利益亦僅合計1千元，爰綜合上開各情判斷，乃定其應執行之刑如主文所示，應較妥適。
捌、沒收部分：
一、行動電話門號部分：
（一）未扣案之門號0000000000號之行動電話1支（含門號SIM卡），為供被告呂民安與購毒者聯絡，此有前揭通訊監察譯文可憑；而門號0000000000號之行動電話，則為被告呂民安所有及使用，被告呂民安於本院供述在卷，如前所述；爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，依共犯責任共通原則，於被告呂民安罪刑項下，宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院100年度台上字第2955號判決同此意旨）。又上開行動電話內SIM卡，依慣例電信公司向不收回，屬使用人所有之物，自得一併予以沒收，併此敘明。
（二）至被告王志宏聯絡販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話，非被告王志宏所有，已如前述，則不予宣告沒收，附此敘明。
二、販毒所得部分：被告呂民安與證人盧永成於事實欄二販賣甲基安非他命給證人曾亞民之所得2,500元；被告王志宏與證人黃永賢於事實欄三（一）、（二）販賣海洛因給證人李炯龍之所得各500元；被告王志宏、陳志昇於事實欄四販賣海洛因給證人蘇慧卿之所得500元，皆未扣案，揆諸前揭最高法院見解，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知被告呂民安與盧永成就販賣毒品所得部分連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告呂民安與盧永成之財產連帶抵償；事實欄三（一）、（二）之主文部分，諭知被告王志宏與黃永賢就販賣海洛因所得500元部分連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告王志宏與黃永賢之財產連帶抵償；另於事實欄四之
主文部分，諭知被告陳志昇與王志宏就販賣海洛因所得500元部分連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告陳志昇與王志宏之財產連帶抵償。
玖、同案黃芳賓被訴共同犯販賣第一級毒品罪，經原審量處有期徒刑捌年，未經其及公訴人上訴，已確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月10日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。