裁判字號：最高法院95年台上字第5301號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三０一號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第七二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九二五三、一二四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○於民國七十六年間，因詐欺案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三年確定，嗣因減刑減為有期徒刑一年六月，嗣又減為有期徒刑九月確定，另於七十八年十月十一日因偽造文書案件，經同法院判處有期徒刑三年，亦因減刑減為有期徒刑一年六月確定，前後二案接續執行，於八十一年八月二十五日執行完畢，竟不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於以犯詐欺罪為常業之犯意，佯以自己喪偶尋覓伴侶為幌，參加各地婚友社，透過婚友社介紹失婚或喪偶之女子與之結識，並佯稱欲與其結婚，作為其詐騙金錢之對象，先於八十九年二月底，經由台北市周太太婚友社之介紹而結識喪偶之女子 侯采杏 ，即佯以男女朋友關係與之交往，嗣隱瞞其與侯采杏交往之情，復於同年
五、六月間，經由桃園縣中壢市心橋婚友社之介紹而結識女子 羅桂英 ，同時佯與侯采杏、羅桂英二人交往，其後並經由羅桂英引介而認識羅桂英之姑媽 徐羅金 妹；上訴人遂先後向侯采杏、羅桂英、 徐羅金妹 佯稱：「我是前副總統 李元簇 之學生，李先生與太平洋建設公司（下稱太平洋公司）關係良好，我可以透過李先生之財務長將金錢投資到太平洋公司，按月收取優厚之紅利」云云，致侯采杏、羅桂英、徐羅金妹不疑有詐，陷於錯誤，同意委交投資款予上訴人；其中，侯采杏於八十九年三月一日交付新台幣（下同）三百萬元，同年四月五日再交付五百萬元，同年月七日再交付一百萬元，同年月十一日再交付三十四萬元，同年八月三十一日再交付三十六萬元，同年九月二十七日再交付二百萬元，九十年二月六日再交付三十五萬元，同年三月二十一日再交付一百萬元，共計交付上訴人一千三百零五萬元，作為投資太平洋公司之資金，上訴人初始自侯采杏詐得之上開款項中按月給付數萬元至十餘萬元共約二百萬元予侯采杏，佯稱係投資太平洋公司之紅利，以誘使侯采杏持續付款「投資」，迄九十年九月間，見侯采杏已無力繼續付款「投資」，隨即停止支付紅利；另外，羅桂英於八十九年八月三十日匯款五百萬元，再於同年十一月二日分二次各匯款二百萬元、三百萬元，共計一千萬元予上訴人，作為投資太平洋公司之資金；徐羅金妹亦於同年十一月二日，委由羅桂英自其帳戶匯款二百萬元予上訴人代為投資太平洋公司，上訴人為取信於羅桂英、徐羅金妹，遂自八十九年九月三十日起自詐得之上開投資款中按月給付數萬元至十餘萬元不等之金額共計四十四萬三千元，亦佯稱係支付羅桂英、徐羅金妹投資太平洋公司之紅利，迄九十年二月間，見羅桂英、徐羅金妹不再投資，即停止支付紅利，隨將侯采杏、羅桂英、徐羅金妹其餘投資款項中飽私囊，並未實際代為投資太平洋公司。嗣羅桂英、徐羅金妹發覺有詐，於九十年四月十二日分別向上訴人索回二百萬元及五十萬元後，上訴人即避不見面，侯采杏則未索回分文，至此始知受騙等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以犯詐欺罪為常業罪刑（處有期徒刑五年），並諭知應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所，強制工作三年，固非無見。
惟查：（一）九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自九十二年九月一日起，證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。本件被害人侯采杏、徐羅金妹、羅桂英分別於九十二年十月十五日及十二月四日原審審理時，曾經傳喚到庭作證（見原審卷第一八一至一八四頁、第二○一至二○六頁），依卷內資料，各該證人似均無不得令具結之情事，乃原審竟未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力，原審仍採為判決依據，自與證據法則相違背。（二）原判決事實固認定上訴人基於常業詐欺之犯意，先後向侯采杏、羅桂英、徐羅金妹佯稱：「我是前副總統李元簇之學生，李先生與太平洋公司關係良好，我可以透過李先生之財務長將金錢投資到太平洋公司，按月收取優厚之紅利」云云，而分別向侯采杏、羅桂英、徐羅金妹等人詐財等情（見原判決第二、三頁）。惟台灣桃園地方法院檢察署又以上訴人涉嫌自九十一年九月十一日起，以同一手法向被害人 張滿香 詐取八百六十五萬元，而移送本院併辦前來（見該署移送併辦之九十三年度偵字第六四八七號卷第四、五頁），此部分與原判決前開事實認定之部分，是否屬於裁判上或實質上一罪關係，而為起訴效力所及，原審未及審酌，亦有未合。（三）判決所載之理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決事實認定上訴人以要投資太平洋建設公司為幌子向三位被害人行騙，其中並詐欺侯采杏共計一千三百零五萬元，得逞後即避不見面，侯采杏未索回分文等情（見原判決第二項），惟依卷內資料所載，羅桂英指稱上訴人係以要投資「太平洋電纜公司」為幌子行騙，並非原判決所認定之太平洋建設公司（見原審卷第二○三頁），而侯采杏係自承上訴人向其詐騙一千三百萬元，並非一千三百零五萬元，且上訴人已向其清償一百八十九萬元，並非分文未償等語（見原審卷第一八四頁），是原審此部分事實之認定，似與卷內證據資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月五日
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