裁判字號：最高法院95年台上字第5307號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三０七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
己○○共同選任辯護人 徐文宗 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林根煌 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 林春榮 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人壬○○上訴人即被告戊○○
辛○○被告庚○○選任辯護人 杜立兆 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第四、一五九八、一六五四、九四四四、一○三○一、一○四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○部分及甲○○、丁○○、辛○○被訴圖利部分之科刑判決，改判均論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，及諭知庚○○無罪，固非無見。
惟查：一、刑法第二條第一項，係規範行為後法律有變更時，所生新舊法律比較適用之準據法，而基於罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，必犯罪之行為事實，於行為時法、裁判時法（包括中間法）均與處罰規定之犯罪構成要件該當，始有依刑法第二條第一項就行為時法、裁判時法（包括中間法）為比較，以定適用其中有利於行為人法律之餘地。是以就新舊法律為比較時，倘新舊法律規定之構成要件非盡相同時，自須就被訴之同一行為事實，如何係分別合於新舊法律相當罪名之處罰成立要件，予以翔實記載認定，始足為適用法律之依據。原判決以被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○均為國民學校校長，依國民教育法第九條第一項規定，負有綜理學校校務之責，均屬依據法令從事公務之人員，對於各該校員生消費合作社經辦之學生午餐便當事務及校內老師兼辦之學生午餐便當事務均負有指導監督之責，竟對此監督之事務直接收受不法之利益，而圖利自己，所為均犯民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖利罪，其等行為後，貪污治罪條例第六條之罪先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日經修正公布，修正後法定刑較重，以八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例對各該被告等較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例處斷等情。然九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項之罪，係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益因而獲得利益者」為成立要件，此與修正前規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」相較，前者增列「明知違背法令」，二者構成要件並非盡相同；原判決對於各該被告等係如何「明知違背法令」，及違背何項「法令」？未翔實記載認定，即逕為新舊法律之比較，自難認允洽。二、本案前經原審八十六年度上更㈠字第一號判決後，檢察官收受原審判決正本之送達，不服判決而對甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○及 丁秀雄 、 林俊彥 均提起第三審上訴，辛○○等受有罪判決之被告，亦對各自部分聲明上訴，而經本院以八十七年度台上字第三０一四號判決將原判決全部撤銷，發回原審更為審理，另駁回辛○○部分之逾期上訴各在案。原審就共同被告丁秀雄、林俊彥部分（經原審更一審判決無罪），以檢察官之上訴逾期為由，而裁定駁回其對該部分之上訴；惟檢察官之上訴果已逾期，其對包括辛○○、丁秀雄、林俊彥等在內之十一名同案被告，既係以同一聲明上訴書同時、一併提起上訴，自無僅對丁秀雄、林俊彥部分為上訴逾期，而對辛○○部分為合法上訴之理；辛○○自己上訴部分，又因逾期為由前經本院駁回上訴確定，則該部分即告全案確定，無從再作實體判決。原審仍對辛○○為有罪之實體判決，與丁秀雄、林俊彥部分為不同之處理，且未敘明其理由，自難認適法，併嫌理由不備。三、證人 蔡品洋 證述其交付學校便當回扣款予庚○○之經過，供稱「每學期（新台幣，下同）五萬元，三月初學期剛開始時某日晚上拿到庚○○校長家中，他家在豐原市一巷子中，他住一、二樓之房子，當時一樓好像有擺販賣飲食之器具，他住二樓，但卻到一樓與我談，我請他多關照幫忙，他一開始推辭，後來還是收下那五萬元現金」，雖蔡品洋所供樓層與該址庚○○住處房屋係四層透天厝之情形不盡相符，但證人即豐原市中興里里長 林必完 於第一審亦證述：庚○○所住之四層樓透天房屋，很早以前是他太太與別人經營賣小吃（十多年前，約七十年左右），至他娶媳婦後即沒有經營了等語，其中提到「很早以前是他太太與別人經營賣小吃」，與蔡品洋上述所見「一樓好像有擺販賣飲食之器具」，似不謀而合。又蔡品洋於原審陳稱：「富春國小部分，帳冊上沒有寫到福利金多少，實收多少，只有寫虛收三十五元，因為是事先給校長庚○○，等做到生意才換算，不是在學期結束後才給，如果是學期結束會有一個正確的數字出來，不可能在辦好之後才給人家好處，所以都在辦好之前給」云云（見原審更㈡卷四第八七頁），對於扣押之 松青 便當工廠八十二年三月份傳票扣案帳冊內，何以並無證人蔡品洋致送五萬元現金給被告庚○○之記載，已作解釋。蔡品洋對庚○○不利之指證，是否仍無可憑信，即非無詳求之餘地。原審未遑審酌上述事證，並就蔡品洋所供交付所謂回扣款予庚○○之時間，其住處一樓是否仍有擺放販賣飲食之器具，傳喚證人林必完到庭查明，並調取松青便當工廠八十二年三月前一、二月份傳票，以查其是否記載蔡品洋交付之五萬元款項，即遽以蔡品洋證詞有瑕疵而為該被告有利之認定，自嫌調查職責未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知被告甲○○等人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二日
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