裁判字號：最高法院95年台上字第5302號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三０二號上訴人甲○○
23之1號選任辯護人 周金城 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二七六二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第二一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決（處有期徒刑二年四月），改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同以犯意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑（處有期徒刑一年六月），並將如原判決附表一至五、
八、附表九（一）編號一、二、附表十、十三所示之物，均宣告沒收，固非無見。
惟查：（一）按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（本院九十四年度第十二次刑事庭會議決議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（本院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（本院七十二年台上字第四七０九號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成立行使偽造私文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。本件原判決附表一至附表四、附表
八、九、十、十二所示之光碟遊戲軟體均係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）等公司產製，「PlayStation系統」（簡稱PS）、「PlayStation2系統」（簡稱PS2）之遊戲光碟片，依檢察官之起訴及告訴人新力公司之指訴，上開遊戲光碟片置於電視遊樂器執行之際，在電視影像畫面會呈現「PlayStation」、「PS設計圖」等商標圖樣，暨出現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等公司英文名稱及授權文字（見第一審卷一第五頁反面、第三七至九一頁），藉使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌。如果無訛，能否謂上訴人不成立行使偽造私文書罪，饒堪研求。原審徒以上訴人所販賣之盜版光碟片，其販售價格每片為新台幣（下同）八十元、二百元或二百五十元不等，與真品相較之下，價格甚為低廉，又買受者購買此等價格低廉之光碟片，亦應明知係屬仿冒品而非真品，故上訴人即無以偽作真之意思而販賣系爭光碟片，且買受人亦應明知系爭光碟片係屬仿冒品，亦無足生損害於買受人之虞，而認其無「以偽作真」之意思，不成立行使偽造私文書之犯行（見原判決第十二、十三頁），遽為有利上訴人之認定，自有適用法則不當之違法。（二）原判決事實記載：「上訴人明知如原判決附表二、四所示之其他光碟片，經由電視遊樂器主機執行程式，『PlayStation2系統』盜版遊戲光碟片會出現『PlayStation』商標圖樣，『PlayStation系統』盜版遊戲光碟片會出現『PS設計圖』商標圖樣，而以行銷為目的販賣，均屬商標之使用，……」等情（見原判決第二頁第十七至二一行），已明白認定上訴人此部分有違反商標法之犯行。但上訴人所販賣原判決附表二、四所示之仿冒光碟片，是否包括仿冒新力公司等之光碟片？有無侵害各該公司之著作權？則似無論斷、說明。事實如何，尚不明瞭，本院亦難為法律上當否之判斷。（三）刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條連續犯之規定，已經刪除。另著作權法部分修正條文亦於九十五年五月三十日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第九十四條常業犯之規定，亦經刪除。原判決關於上訴人違反商標法部分，已適用刑法連續犯之規定；關於違反著作權法部分，係依第九十四條之常業犯論處罪刑。原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦屬無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，惟此均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（見原判決理由四），業經本院指摘，且與上開發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。至原不得上訴於第三審之違反商標法部分，原判決認與違反著作權法部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為上訴效力所及，本院自應併予審判，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月五日
Ｋ