裁判字號：最高法院91年台非字第4號刑事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十一年度台非字第四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年二月九日簡易刑事確定判決（九十年度雄交簡字第一三四號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一二五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。本件台灣高雄地方法院九十年度雄交簡字第一三四號簡易判決處刑書以被告於八十九年十二月二十四日下午九時，飲酒後血液內所含酒精濃度已達三一一㎎＼di（換算呼氣酒精濃度為每公升一‧五五毫克），致不能安全駕駛動力交通工具，仍貿然騎乘MHU－六六九號重機車，沿高雄市○○區○○路由北向南行駛，於該路三十一號前，撞及停放於該處 蔡李宗 所有之車號00－0000自小客車後方，經警檢測甲○○酒精濃度而查獲。因認被告犯刑法第一百八十五條之三服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，而判處罰金壹萬元。惟查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。而被告曾於八十九年十二月間，因犯懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於同年月十八日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表在卷（見該署九十年度偵字第一二五四號偵查卷第二頁）可稽。依上述說明，被告於八十九年十二月二十四日下午九時許，再犯上開罪行時，尚在有期徒刑執行完畢後五年以內，自應論以累犯並依法加重其刑後予以處刑。乃原審對於被告上開前科資料及其執行之情形未詳加調查，致未認定被告係在有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，並依累犯規定加重其刑後予以處刑，揆諸首揭法條規定，原判決自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百十七條第一項第一款規定之適用；且所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。是被告有無受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，係屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依前開說明，如此項證據未予調查，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響，該確定判決即屬判決違背法令。本件被告甲○○曾因犯懲治走私條例案件，經台灣基隆地方法院於民國八十八十一月二十二日判處有期徒刑六月，被告上訴後經台灣高等法院於八十九年三月九日駁回上訴，於同年四月二十八日確定。並於八十九年十二月十八日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可稽（見該案偵查卷第二頁）。原確定判決認定被告於八十九年十二月二十四日下午九時許再犯本案公共危險罪，顯係於前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件之罪，自應成立累犯，依法加重其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，依首揭說明，其判決即屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月十一日