裁判字號：最高法院91年台上字第61號刑事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六一號
上訴人甲○○右上訴人因 林叔宏 自訴常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一二三三號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十四年度自字第四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以共同以詐欺為常業罪，處有期徒刑壹年陸月。係依憑上訴人對於其為 方佑 實業有限公司（下稱方佑公司）名義負責人之事實供認不諱。並參酌證人 崔道宗 、葉 妍希 （所涉詐欺犯行，另案審理）所證：上訴人自民國八十二年八月間起擔任方佑公司之名義負責人，實際負責人為崔道宗，嗣於八十三年十一月間 葉妍希 與崔道宗協議，由葉妍希受讓崔道宗在該公司之股權，葉妍希並與甲○○商議，由甲○○續任名義負責人，葉妍希則任總經理，甲○○與葉妍希二人共同參與該公司業務之經營云云；證人 吳成林 於第一審法院證稱：「八十三年十二月時，是林（指上訴人）請我去的，林經常跑大陸，他是方佑公司負責人……林是基於朋友關係請我幫忙，我沒有辦公室，是與林坐在一起」等語；證人 周淑珠 於第一審法院證述：「公司那面的負責人為甲○○，大賣百貨商行（對外稱為大賣家賣場，下稱賣場）這邊是 葉佳勇 ，後來賣場也換為『林』是負責人……（經當場指認甲○○）就是旁邊這位，他很喜歡穿吊帶褲，他不經常來『賣場』，只看過他四、五次，大概在七、八月時，『林』坐在公司旁沙發與『葉』及經理講話……（公司換負責人）公司人員都知道……陳經理有向我們介紹『林』（指上訴人）就是我們的老板……（問：何時看見被告（上訴人）﹖）下午三、四點至傍晚」等語；證人葉佳勇於第一審法院證以：「『賣場』為『方佑』關係企業，真正老板是甲○○……（問：有無見過『林』去賣場﹖）有時他來看看，拿點東西，來過好幾次，知道他是老板……方佑與賣場是同一家公司（意指經營者相同）……（賣場）資金是方佑公司撥過來的……林（指上訴人）來過幾次」云云；葉妍希另證以：其自八十三年十一月間起擔任方佑公司之總經理，負責開立票據支付貨款，於八十四年六月二日將股權出讓後，擔任上訴人之秘書，為上訴人處理與方佑公司有關之財務事宜，另葉佳勇、 王建民 、 俞龍暨 冒名「 楊瑞潮 」、「 黃憲全 」、「 劉智明 」、「 李圳亮 」、「 林國政 」之人分別擔任方佑公司及賣場負責訂貨之業務；又八十四年六月間以方佑公司為發票人之支票不敷使用後，上訴人尚提供以其個人名義親自向台灣銀行仁愛分行（八十四年八月二十二日請領）、安泰商業銀行儲蓄部（八十二年四月二十六日請領）及台北銀行寶清分行（八十四年八月十日請領）請領支票，有台灣銀行仁愛分行八十五年三月二十日銀仁營字第一一六五號函及附件、安泰商業銀行儲蓄部八十五年三月二十日安儲字第四○九號函附卷可稽。上開支票確係供方佑公司支付購貨貨款之用，為上訴人所不否認。再方佑公司及賣場確曾向如原判決附表所示之廠商詐購貨物，復據如同上附表所示廠商之代表人或代理人指訴明確，並有訂貨單、發票、支票及退票理由單等附卷可憑。此外，復有崔道宗與葉妍希、葉妍希與上訴人分別簽立之協議書各一紙、台北市政府建設局八十五年三月十九日（八五）建一字第八五二七四一○○號函及所附方佑公司歷次變更之公司章程、台北縣政府八十四年十一月二十八日八四北府建二字第三九三四四五號函及所附賣場商號營利事業登記資料影本等在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有常業詐欺犯行，辯稱：伊僅係方佑公司之名義負責人，不知賣場負責人變更為伊之名義，伊不同意經營賣場云云，係屬卸責之詞，不足採信。又證人崔道宗於第一審法院雖曾證稱：「林（上訴人）是以前認識的朋友，我見他家境清白，認為他可靠，家庭背景單純，應無侵吞公款情形，才請他掛名負責人，而我自己因有退票紀錄，不能當負責人，林才有月領新台幣（下同）三萬元車馬費，若有大陸方面生意，林會幫忙跑，實際上林不參與決策……林沒有參與買賣訂貨」云云。然其嗣後又證以：「方佑公司於八十三年十月讓與葉（妍希），葉買公司時，有說股東全部換，僅林（指上訴人）仍繼續擔任負責人，至於擔任多久，由他們自己協商，我都不清楚」等語。證人崔道宗既已未過問方佑公司之事務，自無從知悉上訴人於八十三年十月以後是否參與公司業務。況上訴人自承其擔任公司負責人後，復將支票本及印章均交予葉妍希使用等情。是證人崔道宗上開有利於上訴人之證言，意在迴護，亦無足取。又上訴人所提其與葉妍希於八十三年十一月十一日所簽之協議書、護照影本、葉妍希於八十四年六月二十九日書立之保管書均不足據為有利於上訴人之認定。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明上訴人擔任方佑公司負責人與葉妍希等人在短短時間內大量進貨隨即宣告倒閉，積欠貨款不償，共同詐騙之金額高達一千餘萬元，自有不法所有之詐欺意圖，並恃以為生為常業犯之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月十四日