裁判字號：最高法院91年台上字第1114號刑事判決
裁判日期：民國91年03月06日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一一一四號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 楊佳璋 律師
陳志忠 律師上訴人丙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二七○四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同意圖營利並基於概括犯意，自民國八十七年二月中旬某日起，在台北縣三重市等地，連續多次以每包新台幣（下同）二千五百元至五千元不等之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予綽號「娃娃」及冒用「黃○威」姓名之人。嗣於八十七年四月二十四日下午六時十分許，為警在台北縣三重市○○街○○○號四樓查獲，並扣得安非他命十四包及匯款單、帳單等物等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論上訴人等以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，各處有期徒刑陸年，固非無見。
惟按：㈠以自己之計算，將販入之毒品，再行出賣，係單獨正犯，不因毒品係向他人買入後再行賣出，而與其前手成立販賣毒品罪之共同正犯。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。依卷內資料，上訴人丙○○於檢察官偵查中，固曾供稱：「（安非他命）是施某（指乙○○）放在我處，叫我幫他賣的」（見偵查卷第三十二頁背面），然其另又陳稱：「（匯給乙○○五千元，是）買安（指安非他命）的錢」（見同卷第七十六頁背面）；另上訴人甲○○於警訊時，亦稱：「乙○○將安非他命五十包販賣給丙○○」等語（見同卷第十二頁背面），是上訴人等縱有販賣安非他命之犯行，然究係乙○○販賣予丙○○後，丙○○始與甲○○共同轉賣？抑或上訴人三人基於犯意之聯絡及行為之分擔而共同販賣安非他命？顯然仍有疑義而待釐清。原審未詳予調查究明，遽論上訴人等以共同販賣罪刑，難謂適法。㈡本件公訴意旨另稱：上訴人等尚有共同販賣安非他命予綽號「 小桐 」者之犯行，亦涉有販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌云云部分，原審僅於理由內說明「經到庭之陳○怡（綽號『小桐』）否認向被告買安非他命，則關於小桐部分，即應予排除」云云（見原判決第四頁，理由一之㈡），而就此部分究應為如何之裁判，有無於主文欄內另為諭知之必要等旨，則均未予以說明論述，亦有可議。㈢本件第一審判決以：檢察官核發之搜索票，上載受搜索人為「丙○○」，其效力不及於甲○○，因認警員擅自於甲○○之書包內搜索而查扣之安非他命十四包及帳單等物，難謂係依法定程序而取得之證據，並無證據能力，不能資為認定本件犯罪事實之依據（見第一審判決第二至三頁，理由二之㈠）。原判決則引用刑事訴訟法第一百二十二條有關對於第三人之身體或其物件，亦得搜索之規定，認警員持有對上訴人丙○○之搜索票，而另對上訴人甲○○執行搜索，亦屬合法云云（見原判決第四至五頁，理由）。然查對於第三人之身體、物件及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或應扣押之物存在者為限，始得實施搜索，此觀刑事訴訟法第一百二十二條第二項之規定自明。依卷附搜索票（影本，見偵查卷第十四頁）之記載，上訴人甲○○原非檢察官所核准之應受搜索人，原判決並未說明警員逕行對甲○○之書包為搜索時，有何可信其確有犯罪證據存在之相當理由，遽依前揭規定而為上開論斷，併有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十一日
Ａ