裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(三)字第211號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(三)字第211號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人郭芳宜律師
黃文玲律師 龔新傑 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第8號，中華民國88年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度少連偵字第253號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○成年人與少年共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之化學合成麻醉藥品安非他命拾肆包（驗後淨重0.18公克），匯款單及帳單各壹張均沒收。又販賣所得新台幣壹萬捌仟伍佰元沒收。
事實
一、丙○○與同案被告 陳志元 均係成年人，明知「安非他命」類藥品，業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定”化學合成麻醉藥品”管理，不得非法販賣、吸用及持有，竟仍與當時未滿18歲之少年甲ＯＯ（00年0月00日出生，業經台灣高等法院台南分院於88年7月29日以88年度上訴字第772號以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪判處有期徒刑2年7月，嗣提起上訴，經最高法院於88年10月28日以88年度台上字第6136號駁回上訴確定）共同意圖營利，並基於非法販賣安非他命之概括犯意，於87年2月中旬某日，由丙○○、甲ＯＯ提供安非他命50包，並由甲ＯＯ聯繫陳志元至丙○○住處，丙○○囑陳志元以每包新台幣（下同）3千元為底價售出，如價格高出3千元，高出部分所得歸陳志元所有，陳志元即在台北縣三重市等地，連續3次以每包5千元販賣給綽號”娃娃”及以3千5百元販售1包予冒用” 黃漢威 ”姓名之人基於共同犯意之聯絡，請黃漢威找來買主，由”黃漢威”將錢交予陳志元，陳志元再將安非他命交與”黃漢威”，轉交與買主以為營利。嗣於87年4月24日下午6時10分許，為警持搜索票在臺北縣三重市○○街○○○號4樓陳志元住處查獲，並扣得安非他命14包（驗後淨重10.18公克）及為陳志元所有匯安非他命款項予丙○○之匯款單、記載販賣安非他命之帳單各1張。
二、案經臺北縣警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本案則於87年12月18日繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣板橋地方法院檢察署87年12月18日乙○金致八七少連偵字第253號送審函1份附卷可稽（見原審卷第1頁），依前揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第1審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據，核先敘明（最高法院94年度台上字第281號、第340號判決意旨參照）。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查：
①本件承辦警員 顏銀松 、 鄭肇政 、 陳瑋晟 等人固係依法持
有搜索票而執行搜索勤務，惟該搜索票上「受搜索人姓名」欄記載為「陳志元」，「搜索處所身體或物件」欄亦明載為「三重市○○街○○○號4樓」，有臺灣板橋地方法院檢察署搜索票1紙在卷可查（見偵查卷第14頁），則該搜索票之搜索範圍即應以此為限，除非有刑事訴訟法第122條第2項所定有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物存在者，否則均不得任意搜索任何在搜索處所之第3人的身體、物件。
②而被告陳志元及證人甲○○（經原審判決無罪，嗣經本
院91年度上更(一)字第203號刑事判決駁回上訴確定）係於87年4月24日下午6時許在台北縣三重市○○街○○○號1樓為警尋獲，旋即一同上至該號4樓陳志元住處進行搜索，而於被告陳志元之臥房內查獲安非他命2包、匯款單1張，於證人甲○○之背包內查獲安非他命12包、帳單1張等情，業據被告陳志元供述甚詳（見偵查卷第8頁背面），核與證人顏銀松證稱：「（案發當時有無搜索甲○○的背包？）在樓下是李背的，上樓後就放在桌上」等語（見原審卷第66頁）相符，則前開背包應屬搜索範圍以外之第3人物件。又證人陳瑋晟證稱：「我問陳志元，甲○○是何人，他說是女朋友，當時陳志元的家人在場，我們詢問陳志元是否住在該地，家人都說陳志元住在那裡，甲○○也住在那裡，我們先搜索到書包內有毒品，而且陳志元的房間內，有甲○○生活必需用品，我們認定有搜索之必要」等語；證人鄭肇政證稱：「我們看到陳志元沒有背書包，他說課本放在甲○○的書包內，所以我們認定，要看甲○○的書包，而且陳志元的房間內，有甲○○的衣物」等語；證人顏銀松證稱：
「我們看到他時，說是書包，我們看來只是背包，我們看到他們一起下電梯，我們認為是同住，又看到甲○○的衣物，整個過程都是很順利」等語（見91年度本院上更(一)字第203號卷第136頁），由其等證詞觀之，可知值勤員警於進入台北縣三重市○○街○○○號4樓後，應係先對前開背包進行搜索，或同時分頭對於背包及被告陳志元之臥房進行搜索，且主要係以被告陳志元與證人甲○○2人為男女朋友關係且已同居、被告陳志元未背背包等情，而認定有搜索前開背包之必要。然訊之被告陳志元堅稱當時並未與證人甲○○同居，亦無證據證明其當時已同居一室，復無其他證據證明證人甲○○背包內應有被告陳志元之物品，此等搜索程序或因員警所陳之理由與刑事訴訟法第88條準現行犯「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」之規定不一致，而難謂無瑕疵。
③惟按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。
倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院88年台上字第233號判決意旨參照），且揆諸前開刑事訴訟法第158條之4之規定，本件搜索證人甲○○背包之程序或容有瑕疵，然因扣案之安非他命（驗後淨重10.18公克），若以被告陳志元所述單價計算，約值6萬元，且販賣安非他命對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，況前開搜索程序僅係搜索理由稍嫌未足，但係本諸合法搜索票所延伸之搜索，並非全無搜索合法憑據之非法搜索，即該項搜索權之發動亦非全然無據，而員警於合法搜索之情狀下，受搜索者如在知悉搜索之際或為預防遭搜索，將毒品事先或趁隙交予在場第3者，此時，搜索員警如依其辦案經驗有合理之懷疑，或認第3者之身上顯存有犯罪之跡證，而屬準現行犯，仍謂員警不得搜索該第3者，是否與搜索保障人權及社會安全衡平之立法本旨不合，亦值存疑，是本件搜索證人 李君容 背包扣得之安非他命12包與帳單1張有無證據能力，必須審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而本件依憲法所揭示之基本精神，就本件違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，並不會違反人權保障且符合公共利益，是仍應不予排除，故本件搜索證人甲○○背包扣得之安非他命12包與帳單1張，仍具證據能力，得作為判決之基礎。辯護人仍以甲○○既非搜索之對象，亦非犯罪嫌疑人，自與公共利益無關，警方率以違法蒐索違捕，嚴重傷害人權，其不成比例原則云云，容有誤解。
(三)本件係經警持搜索票於臺北縣三重市○○街○○○號4樓被告陳志元住處查扣得安非他命14包（驗後淨重10.18公克）以及其所有匯款予被告丙○○之匯款單、記載販賣安非他命之帳單各1張，是警察已有具體證據，衡情何需再以刑求方式取供；而同案被告陳志元於偵查初訊時，並無任何警訊刑求之陳述，反而明確自陳：「黃漢威向我買安毒1次，1包3千5百元」等語（見偵查卷第32頁背面）；且證人即承辦警員顏銀松、鄭肇政、陳瑋晟均否認有刑求或其他非法取供之情事（見原審卷第64頁背面、本院91年度上更(一)字第203號卷第127頁至129頁、第132頁）；又被告陳志元於移送檢察署檢察官初訊及複訊時，非但均無刑求之陳述，其於偵查初訊經檢察官准以3萬元交保（點名單1紙，見偵查卷第31頁）後，亦未驗傷取具診斷書為證，且於本院前審訊問時亦自承：「（有無傷痕？）沒有，只有頭暈」、「（你的感覺？）打到我受不了」、「（被打有無驗傷單？）沒有」、「（是否因為沒有必要，才沒有去驗傷？）當時我認為長官會幫我說話，我沒有去驗傷」等語（見本院91年度上更(一)字第203號卷第131頁至133頁、第165頁）。衡諸經驗法則，若被告陳志元於警訊時確有遭受刑求，何以未於當日交保後立即驗傷取證，故同案被告陳志元所稱：於警詢時遭刑求云云，與常情有悖而不足取，故其於警詢中之自白自得採為證據。至證人甲○○雖稱：「刑警有打陳志元」云云（見原審卷第25頁，本院91年度上更(一)字第203號卷第161頁及本院95年4月12日筆錄），然衡諸被告陳志元與證人甲○○於案發時為男女朋友與嗣為配偶之身份利害關係，證人甲○○前述應屬迴護被告陳志元之詞，尚非可採，併此敘明。
二、訊據被告丙○○，均矢口否認有共同非法販賣安非他命犯行，被告丙○○辯稱：陳志元所匯款5千元係向伊購買手機價金，並非販賣安非他命所得，伊當時為半工半讀，不可能有資力購買50包安非他命云云；惟查：
(一)被告丙○○於81間與82年間均曾因非法吸用安非他命案件，經法院判處徒刑，有被告之全國前案紀錄表1份在卷可查（見本院更二卷第4頁），是其應明知「安非他命」類藥品，業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、吸用及持有甚明。而共同被告陳志元於警詢時自承：「我有吸食安非他命之惡習，且有販賣安非他命予他人之行為，我係將每乙小包安非他命以新台幣5千元賣予我朋友和同學」、「我所販賣及吸食安非他命之來源係向我朋友甲ＯＯ和丙○○2人『取得』安非他命50包後，再以每包新台幣5千元販售給綽號娃娃，並請黃漢威幫我找朋友來買，黃漢威每次都負責交錢給我向我買安非他命，再交給要買的人」、「我以每包5千元販賣安非他命所得，共賣3、4包，其餘還有用3千5百元賣了數包．．．，都用匯款方式或親自『交給』丙○○等人。丙○○等人曾答應我以每包3千元底價『給我』販賣安非他命。我大概是在2個月前，約在今年（即87年）2月中旬開始『接受』丙○○與甲ＯＯ給我50包安非他命後，才開始販賣安非他命給 小桐 、娃娃及黃漢威」、「安非他命是我放在她（指甲○○）之書包內，是因我賣不出去，也不想賣，才準備帶出去『還給』丙○○與甲ＯＯ等人」、「警方所查獲之安非他命是丙○○、甲ＯＯ分裝後再『交給我賣』，每包約重1公克」等語（見偵查卷第9頁至第11頁）；復於偵查時自承：「是 施某 放在我處，叫我幫他賣的」、「（ 施男 交給你何用？）他說要寄放在我這裡」等語（見偵查卷第32頁背面、第45頁背面）。至該名為「黃漢威」者，經傳訊年籍相符之「黃漢威」到庭，據其陳稱：不認識被告以及身分證曾遺失等語（見偵查卷第99頁背面，本院91年度上更(一)字第203號卷第69頁），故前開所稱向被告陳志元購買安非他命之「黃漢威」，應屬冒「黃漢威」名者所為，併此敘明。又被告丙○○以50包安非他命交予陳志元販售，底價言明每包3千元，賣出較高價歸陳志元所有，已據陳志元供明其顯以營利之意圖而為，併為敘明。
(二)扣案之安非他命14包（驗後淨重10.18公克）經送請法務部調查局檢驗結果，確為安非他命，有法務部調查局88年10月19日第00000000號檢驗通知書1紙在卷可查（見本院88年度上訴字第2704號卷第70頁）。共同被告陳志元雖辯稱：扣案毒品為供伊自己吸用，並非供作販賣云云。惟查扣案安非他命14包（驗後淨重10.18公克，扣押物品清單，見本院88年度上訴字第2704號卷第26頁、91年度上更(一)字第203號卷第98頁），其數量衡情應非吸用者所持有之數量。又同案被告陳志元供承：「我所販賣及吸食安非他命之來源係向我朋友甲ＯＯ和丙○○2人取得安非他命50包」、「丙○○等人曾答應我以每包3千元底價賣給我販賣安非他命」等語（見偵查卷第9頁背面），益徵被告陳志元自被告丙○○處取得50包安非他命係為販賣圖利屬實。故被告陳志元於本院前審所辯：扣案毒品為供伊吸用，並非供作販賣云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
(三)關於扣案記載販賣安非他命帳單之記錄方式，共同被告陳志元雖辯稱：「扣案帳單僅係算數紙，並非警局所稱帳單」、「在甲○○之書包內查獲之帳單乙張是我教甲○○寫的」、「我不知道施男叫我記這帳何用」云云（見偵查卷第9頁、第45頁背面）。因扣案帳單上記載「1公斤＝26兩」、「一兩＝37.5」、「單1×現金4000」、「1.8×5000＝9000」等字，有帳單1紙在卷可證（見偵查卷第18頁），查共同被告陳志元所述被告丙○○以3000元為底價，並交予50包供陳志元販賣，而陳志元亦供明其以3500元至5000元不等價格售出，而被查獲時僅剩14包，雖陳志元僅供述3次5000元，1次3500元，共4次，雖證據不足以證明，其另有多次販賣行為但並不能排除其曾以1包4000元之價格出售，則其供述與帳單記載之現金4000、5000難指不相符合，又雖僅扣得滙款單5000元1張，但亦不能排除共同被告陳志元另以其他方式交予被告丙○○，應認帳單上之記載確與販售毒品有關而為販賣安非他命之記事。被告陳志元嗣於原審審理時稱：「（提示偵查卷第18頁是何含意？）我不知道」云云（見原審卷第92頁），且於本院前審時改稱扣案帳單並非買賣安非他命的帳單云云（見88年度上訴字第2704號卷第34頁、第80頁背面），所陳與其先前所述不一，應屬事後卸責之詞而不足取。至於扣案帳單上雖尚有「1196+46.8-（1196×1430）＝0000000」、「1196+46.8＝0000000」、「2392×1430＝0000000」等類似數學計算式之演算紀錄，然因吸毒與販毒者對毒品之稱呼與販毒用語甚而記事等，為恐他人知悉，有其特殊之用語或記事，此為媒體報導及社會周知事實，是前開帳單各算式間究竟有何關係，或僅係被告陳志元之推算，經訊問被告陳志元後仍無從查知，但亦難遽逕將各該算式之演算結果相加，而認被告陳志元及丙○○有金額達數百萬元之毒品買賣情事，惟以此亦足徵被告陳志元有販賣安非他命之情事，方有此等記事。綜上，扣案帳單應屬被告陳志元出售安非他命之紀錄，其事後更異前詞，尚非可採。
(四)被告丙○○雖辯稱：陳志元所匯5千元係購買手機之價金，並非販毒所得，當時為半工半讀，不可能有資力購買50包安非他命云云。惟因：
①共同被告陳志元於偵訊時即稱：「（有向丙○○買行動
電話？）沒有」等語（見偵查卷第76頁背面），是被告丙○○所稱被告陳志元匯5千元係向其購買手機之詞已因2人所陳不一而不足取。
②至陳志元嗣後雖於本院上訴審及前審訊問時改稱：「（
匯款單是作何用？）我被大同派出所開紅單說我無照駕駛向丙○○借5千元」、「（87年3月26日匯款5千元給丙○○是否為賣安非他命給丙○○的錢？）不是，是向丙○○買手機的錢」（見本院88年度上訴字第2704號卷第34頁、第80頁背面、本院91年度上更(一)字第203號卷第134頁）。因被告丙○○於警詢時辯稱：「因為我曾賣了1支行動電話給陳志元，所以陳於87年3月26日匯了新台幣5千元給我，是向我買行動電話的」、「陳大概是在2月份下旬向我買了易立信0935頻率顏色紅色之行動電話，就是廣告『孔雀』的那1支行動電話」、「那支行動電話是在『1年前』我的1位綽號叫『兔子』的男性朋友送給我的」（見偵查卷第52頁背面），於原審時辯稱：「（5千何用？）是賣他大哥大，是易立信0935，正確號碼我忘了」（見原審卷第73頁背面至第74頁）云云，則依其所稱之0935門號，應早在86年間即已開始使用，惟查臺灣大哥大股份有限公司所推出「0935」門號卻係自87年元月才開始使用，而被告陳志元僅於87年1月28日向臺灣大哥大股份有限公司申請1個門號（0000000000），此後迄今均未曾向臺灣大哥大公司申請門號，且被告丙○○乃遲至89年1月8日始向臺灣大哥大公司申請門號，此有臺灣大哥大股份有限公司函與基本資料查詢表在卷可證（見本院91年度上更(一)字第203號卷第99至第100頁），雖本院函瑞典商索尼愛立信行動通訊國際股份有限公司臺灣分公司查覆稱孔手雀手機（型號GF768)於民國86年11月間於臺灣上市等語（見該公司
95.1.4），但被告於87年4月29日偵訊中供稱該行動電話係一年前其友送伊，顯然可供並非真實。此核與被告丙○○所辯：出賣門號「0935」之手機給被告陳志元乙節不符，至被告丙○○辯稱：陳志元所匯5千元係向其購買手機之價金云云，因與具體事證不合，應屬卸責之詞而不可採，故被告陳志元匯款5千元予被告丙○○應係為交付販賣安非他命所得價款。故被告丙○○辯稱：「當時為半工半讀，不可能有資力購買50包安非他命」云云，與事實不符，亦不足採信。
(五)又少年甲ＯＯ證稱：被告丙○○拿50包安非他命給被告陳志元是伊聯絡的，伊當時有在場等語（見本院更二卷第97頁、台灣雲林地方法院87年度少調字第320號卷第50頁至背面─影本附於本院更二卷內），且少年甲ＯＯ亦因與被告丙○○、陳志元共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，經台灣高等法院台南分院於88年7月29日以88年度上訴字第772號刑事判決判處有期徒刑2年7月，嗣提起上訴，經最高法院於88年10月28日以88年度台上字第6136號駁回上訴確定，有前開案件歷審判決各1份存卷可參（見本院更二卷第21頁至第26之7頁）；再而，被告丙○○、陳志元於少年甲ＯＯ之前開案件中，分別結證關於本案之供述（見前開台灣雲林地方法院87年度少調字第320號卷第
23頁、第30頁、第42頁、台灣板橋地方法院87年度少調字第819號卷第25頁─影本均附於本院更二卷內、台灣高等法院台南分院88年度上訴字第772號卷第39頁），故其等間之供述，自得採為本案之判決基礎，併此敘明。
(六)再而：①刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要
件（最高法院18年度上字第673號判例意旨參照），又共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間祇須分擔一部分構成犯罪事實之內容行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責（最高法院22年度上字第1713號判例意旨參照）。
②被告陳志元供承：「我所販賣及吸食安非他命之來源係
向我朋友甲ＯＯ和丙○○2人取得安非他命50包」、「丙○○等人曾答應我以每包3千元底價賣給我販賣安非他命」等語（見偵查卷第9頁背面），足見本件係被告丙○○提供安非他命50包予被告陳志元，由其以每包3千元為底價售出，但如價格賣高一點，所得則歸被告陳志元（即賣價超過3千元部分之所得歸被告陳志元）。
③至扣案之5千元匯款單，被告陳志元雖先後稱：「（匯
給丙○○五千元作何用？）買安的錢」、「匯款給他，因我跟他買安非他命」、「（為何匯款給丙○○？）是我向丙○○買安的價錢」（見偵查卷第45頁背面、第76頁背面、原審卷第25頁背面）等語，而使用「買」之用詞，但被告陳志元就向被告丙○○「購買」安非他命之細節則稱：「（何時、日向他買安？）忘了日期」（見偵查卷第45頁背面）、「（如果自己吸用，為何要10幾包安？）要還給丙○○，到底是寄放或購買忘了」（見原審卷第25頁背面）等詞。則是否為被告陳志元所稱之「買」，應有疑義，然此仍無礙其確有匯安非他命款予被告丙○○之事實認定。
④況被告陳志元多次供稱扣案安非他命係被告丙○○所提
供（見偵查卷第11頁、第32頁背面、第45頁背面、第47頁，原審卷第25頁），且被告丙○○對於大安商業銀行帳號000000000000號帳戶為其使用，而該帳戶於87年3月26日經被告陳志元匯入5千元乙節亦不否認，復有扣案之匯款單及大安商業銀行存摺影本各1紙、存摺存款對帳單影本2紙在卷可查（見偵查卷第19頁、第58頁，本院88年度上訴字第2704號卷第23至24頁），核與被告陳志元供稱：「我是將錢匯入大安商業銀行帳號000000000000號，匯錢給丙○○」等語（見偵查卷第11頁背面）均相符合。綜上，足徵同案被告陳志元係與被告丙○○、少年甲ＯＯ共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，而非先向被告丙○○、少年甲ＯＯ購入安非他命後再行販出。
(七)綜上所述，被告丙○○前所辯，係卸責之詞而不足採信，本件事證明確，被告丙○○之犯行均堪予認定。
三、經核：
(一)查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高，影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制，並有輕微成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函列為麻醉藥品管理條例第2條第4款「化學合成類麻醉藥品」管理，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自79年10月11日起生效。又立法院於86年10月30日3讀通過毒品危害條例，將安非他命列為第2級毒品，該條例並於87年5月20日公布，同年月22日生效。被告丙○○非法販賣安非他命後法律已變更，依95年7月1日修正公布之刑法第2條第1項從行為時法規定，應適用最有利被告之行為時麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款處罰（至於其後該法更修正為管制藥品管理條例，改為行政罰，惟此不影響既成犯罪，併此敘明）。
(二)核被告丙○○所為，均係犯修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又其等持有安非他命之低度行為，應分別為販賣行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與同案被告陳志元及少年甲ＯＯ間，有犯意連絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯即被告先後多次犯行，犯罪構成要件相同，時間相近，應係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯論以一罪，並加重其刑。原審雖未及就新舊法比較，本院仍適用行為時法，原判決適用行為時法即無不當，此不構成撤銷理由，併為敍明。
(三)被告丙○○係00年0月00日出生於為上開行為時，均為已滿20歲之成年人，與當時已滿14歲未滿18歲之少年甲ＯＯ（00年0月00日出生）共犯前開之罪，應依少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑，惟92年5月28日公布、同年月00日生效之兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，與少年事件處理法第85條第1項規定相同，而兒童及少年福利法第1條第2項規定「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」，應認新公布施行之兒童及少年福利法前開規定為少年事件處理法前開規定之特別法，自應優先適用，然「兒童及少年福利法」乃於被告等人行為後始公布施行，已屬法律變更，經比較結果，行為時之少年事件處理法第85條第1項規定，於被告並無不利，爰依95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項，適用行為時之少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑，並遞加重之。
(四)至被告丙○○雖曾於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6月，於82年2月15日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，惟因被告丙○○為前開犯行之時間為87年2月中旬，業經本院認定如前，若逾87年2月16日，即非於受有期徒刑之執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑之罪，而不構成累犯，因前開被告丙○○之犯罪時間，經本院調查後，仍無法查知確切時間，故以利益歸於被告之原則為認定，認被告丙○○此部分犯行，已逾受有期徒刑執行完畢5年後所犯，而不構成累犯，併此說明。
四、原審以檢察官核發之搜索票，上載受搜索人為被告陳志元，其效力不及於證人甲○○，因認警員擅自於證人甲○○之書包內搜索而查扣之安非他命14包及帳單等物，難謂係依法定程序而取得之證據，並無證據能力，不能資為認定本件犯罪事實之依據，屬不能證明被告丙○○及陳志元犯罪，進而為被告丙○○、陳志元無罪之諭知，即有未合。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機係為販賣安非他命獲利、目的、手段，犯罪所生之危害、本件所查扣之安非他命數量達14包（淨重10.18公克），及其等犯罪後否認推諉之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案之安非他命14包（驗後淨重10.18公克）業經鑑驗明確，為違禁物；至匯款單、帳單各1張為被告等供犯罪所用且為共同被告陳志元所有之物，應分別依第38條第1項第1款、第2款規定沒收。又被告犯罪所得新台幣壹萬捌仟伍佰元，應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另稱被告丙○○及陳志元等尚有共同販賣安非他命予綽號『小桐』者之犯行，亦涉有販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。
(三)公訴意旨認被告2人尚犯此部分罪嫌，係以同案被告陳志元於警訊所陳為依據（見偵查卷第9頁背面），然經依據同案被告陳志元供述之呼叫器及行動電號碼，查知綽號「小桐」者乃甲○○唸桃園壽山國中時之同學 陳心怡 ，而證人陳心怡到庭證稱：「（有無用該行動電話、呼叫器買安非他命？）沒有」、「（有無向被告3人買安非他命？）沒有」等語（本院88年度上訴字第2704號卷第56頁背面），且經囑被告陳志元指認在場之證人陳心怡，亦據其否認其事在卷，另陳心怡亦陳明不認識被告陳志元，是此部分顯僅有同案被告陳志元之警訊自白，而此自白經查並無任何補強證據以為輔助證明，兼以證人陳心怡與被告陳志元均否認其事，此外，復查無其他證據證明被告陳志元、丙○○有販賣安非他命予綽號『小桐』即證人陳心怡之情，自不能證明其犯罪，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開被告丙○○及陳志元共同販賣安非他命予姓名年籍不詳綽號「娃娃」及冒用「黃漢威」姓名之人部分有裁判上1罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前（即行為時）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、少年事件處理法第85條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第56條、第38條第1項第1款、第2款、第3款，判決如主文。
本件經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國95年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。