裁判字號：最高法院94年台上字第6391號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六三九一號
上訴人甲○○選任辯護人 黃文玲 律師
龔新傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十六日第二審更審判決（九十四年度上更
(二)字第一七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○及 陳志元 均係成年人，其二人均明知「安非他命」類藥品，業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、吸用及持有，竟與少年甲００共同基於非法販賣安非他命營利之概括犯意，於八十七年二月中旬某日，由上訴人、少年甲００提供安非他命五十包，並由甲００聯繫陳志元至上訴人住處，上訴人囑陳志元每包安非他命以新台幣（下同）三千元為底價售出，如所出售之價格高於三千元，該超過部分即歸陳志元所有，陳志元即在台北縣三重市等地，連續多次以每包三千五百元至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予姓名年籍不詳綽號「娃娃」及冒用「 黃漢威 」姓名之人。嗣於八十七年四月二十四日下午六時十分許，為警持搜索票在００縣００市○○街○○○號０樓陳志元住處查獲，並扣得安非他命十四包及陳志元匯安非他命款項予上訴人之匯款單、記載販賣安非他命之帳單各一張等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人成年人與少年共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
然查：(一)、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
⑴、刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事實欄僅認定記載：上訴人與陳志元、少年甲００共同基於非法販賣安非他命營利之概括犯意，由上訴人、甲００提供安非他命五十包，……由陳志元在台北縣三重市等地，連續多次以每包三千五百元至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予姓名年籍不詳綽號「娃娃」及冒用「黃漢威」姓名之人等情。惟綽號「娃娃」者及冒用「黃漢威」姓名之人究係何人，陳志元究竟連續販賣安非他命與何人共多少次等情，俱與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確記載，原判決對上情未詳予調查釐清明確記載，致事實如何仍欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。⑵、原判決事實欄記載：……陳志元即在台北縣三重市等地，連續多次以每包三千五百元至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予姓名年籍不詳綽號「娃娃」及冒用「黃漢威」姓名之人等情，是否認定陳志元係販賣安非他命予綽號「娃娃」及冒用「黃漢威」姓名之人？乃原判決理由欄又援引陳志元於警詢中供述：……以每包五千元販售與綽號 小桐 、娃娃，並請黃漢威幫伊找朋友來買，黃漢威每次都負責交錢給伊向伊買安非他命，再交給要買的人（原判決第六頁第二十四至二十六行）等情，是否論斷冒用「黃漢威」姓名之人係為陳志元販賣安非他命與其他姓名不詳之人？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，尚有未洽。(二)、修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其所憑之證據，始稱適法。原判決事實欄認定：上訴人與陳志元及少年甲００共同基於營利之犯意，而為如原判決事實欄所載之犯行等情。然其於理由欄僅論述說明：陳志元供承：「我所販賣及吸食安非他命之來源係向我朋友甲００和甲○○二人取得安非他命五十包」、「甲○○等人曾答應我以每包三千元底價賣給我販賣安非他命」等語，益徵陳志元自上訴人處取得五十包安非他命係為販賣圖利（原判決第七頁第二十二至二十六行）等情，並未論斷說明上訴人為前揭犯行究如何基於營利之犯意為之，難謂無理由欠備之違誤，有欠允當。(三)、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑扣案帳單上記載「1公斤＝26兩」、「一兩＝37.5」、「單1〤現金4000」、「
1.8〤5000＝9000」等字，經核該帳單記載之5000確與本件匯款單之五千元符合（原判決第八頁第二至五行），因認上訴人辯稱：陳志元匯款五千元部分與本案無關等情，不足採信。然原判決援引該帳單所載「1公斤＝26兩」、「一兩＝37.5」、「單1〤現金4000」、「1.8〤5000＝9000」等字，是否與扣案匯款單所載五千元之金額俱不盡相符？原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認該帳單所載「1公斤＝26兩」、「一兩＝37.5」、「單1〤現金4000」、「1.8〤5000＝9000」等字，確與扣案匯款單所載五千元金額相符，逕以之為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十四日