裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國95年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第163號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3495號中華民國94年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第5637號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
乙○○被訴施用第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國87年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以87年度毒聲字第5號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於87年6月26日以87年度偵字第10133號為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以89年度毒聲字第7389號裁定送勒戒處所進行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以90年度毒聲字第638號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月9日進入台灣台中戒治所施以強制戒治處分，嗣同法院以90年度毒聲字第4069號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於90年9月14日停止戒治釋放出所，於92年4月15日保護管束期滿未經撤銷以強制戒治執行期滿論。
二、乙○○前於90年間，因施用毒品罪，經台灣台中地方法院於90年3月18日以90年度訴字第403號判決判處有期徒刑八月、八月，定應執行有期徒刑一年二月確定。又於91年間，因施用毒品罪，經同法院於91年10月28日以91年度訴字第1206號判處有期徒刑十月、九月，定應執行有期徒刑一年四月確定，於92年4月15日入監接續執行，甫於94年2月25日縮短刑期假釋出監，並於94年2月25日付保護管束，於94年8月23日保護管束期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論。
三、乙○○仍不知悔改及徹底戒絕，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟於94年10月11日23時許，在台中市○區○○路二二四之四之一號其現居處，以針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。
四、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回部分：
一、上訴人即被告乙○○（下稱上訴人），否認上開施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊係因希望能夠交保，才承認有施用毒品云云。查上訴人於警詢、檢察官偵詢、原審法院審理中，均承認有於94年10月11日23時許，在住處以針筒注射之方式，施用海洛因一次。次查，上訴人於被查獲後，即經警於94年10月12日15時10分採集尿液送驗，呈現嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心驗尿報告一份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心篩檢報告一份附卷可憑（見原審卷第32頁）。另上訴人於94年10月13日上午11時許解送台灣台中地方法院檢察署，經檢察官詢問後，於同日上午11時20分許，諭知以新台幣五萬元交保，因無法覓保，檢察官以虞逃為由聲請羈押。原審法院於94年10月13日20時30分訊問上訴人時，上訴人仍承認有施用海洛因。
上開事實有本案之台灣台中地方法院檢察署94年度毒偵字第5637號偵查卷宗、原審法院94年度聲羈字第1378號卷宗筆錄可憑。上訴人於檢察官諭知准予五萬元交保後，仍承認施用海洛因。因此，上訴人所辯，希望能夠交保，才承認有施用毒品，與事實不符，不能採信。上訴人上開施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，可以認定。
二、上訴人曾於87年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以87年度毒聲字第5號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於87年6月26日以87年度偵字第10133號為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以89年度毒聲字第7389號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以90年度毒聲字第638號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月9日進入台灣台中戒治所施以強制戒治處分，嗣同法院以90年度毒聲字第4069號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於90年9月14日停止戒治釋放出所，於92年4月15日保護管束期滿未經撤銷以強制戒治執行期滿論等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則上訴人於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行，依現行毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予依法論處罪刑。上訴人施用第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，可以認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。上訴人施用海洛因，核犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。上訴人為供施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，上訴人曾於90年間，因施用毒品罪，經原審法院於90年3月28日以90年度訴字第403號判處有期徒刑八月、八月，定應執行有期徒刑一年二月確定；又於91年間，因施用毒品罪，經原審法院於91年10月28日以91年度訴字第1206號判處有期徒刑十月、九月，定應執行有期徒刑一年四月確定；於92年4月15日入監接續執行，甫於94年2月25日縮短刑期假釋出監，並於94年2月25日付保護管束，於94年8月23日保護管束期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷足憑，上訴人於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。原審判決適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條規定，審酌上訴人施用海洛因毒品之犯行，歷經觀察勒戒及強制戒治之機會，仍無法徹底戒除施用毒品之惡習，五年內，猶故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微，犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好，及施用毒品之時間不長僅一次，認為公訴人就上訴人施用第一級毒品之犯行，求處有期徒刑一年三月，稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑一年，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。上訴人上訴否認有施用海洛因之犯行，其關於施用第一級毒品海洛因部分之上訴，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：上訴人於94年10月12日15時10分許，為警採尿迴溯96小時內之某時，施用第二級毒品安非他命一次，認上訴人尚涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品之犯嫌云云。公訴人認上訴人涉犯施用安非他命犯行，係以中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告及海洛因殘渣袋、注射針筒、安非他命吸食器等件為證。
二、經查，㈠、上訴人於本院審理及行準備程序時，均否認有施用安非他命之犯行。於94年10月12日22時許，警詢時亦僅承認最後施用安非他命是91年間，並承認有上開施用海洛因犯行（見警詢卷第6頁）；於翌日即13日上午11時8分許，檢察官詢問時，亦僅承認有施用海洛因，否認有施用安非他命之行為（見毒偵卷第12頁）。上訴人若有施用安非他命之行為，因施用安非他命之犯行，其法定刑較施用海洛因為輕，當不致於僅承認施用海洛因，而不承認施用安非他命。另上訴人於94年10月13日20時30分許，原審法院因檢察官聲請羈押事由詢問上訴人時，原審法院詢以：「你對尿液驗出有海洛因反應及安非他命反應有何意見？（提示並告以要旨）」上訴人供稱「我於今年10月7或8日有施用安非他命，是以吸食器來吸食」（見聲羈卷）；於原審法院94年11月3日行準備程序時、同年月22日進式簡式審判程序時，均承認有於94年10月7或8日施用安非他命云云。上訴人於原審法院承認有施用安非他命之供述，在有其他證據足資佐證之前，不能僅憑上訴人之供述，認上訴人有上開施用安非他命之犯行。㈡、上訴人之尿液經中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以免疫酵素分析法（EMIT）檢驗結果，僅呈鴉片代謝物陽性反應，安非他命類藥物呈陰性反應，此有該中心初步檢驗報告可憑（見原審卷第32頁）。另上訴人之尿液經上開附設醫院檢驗科藥物檢測中心快速檢驗方法初步檢驗，認上訴人安非他命類藥物亦呈陽性反應，但該篩檢報告另以文字說明：「篩檢檢驗此種檢驗方法快速，可當為初步檢驗方式，但因許多藥物會造成有篩檢檢驗陽性反應，故篩檢檢驗結果為陽性反應時不得為陽性判定之依據，需進一步以氣相層析質譜儀方式確認」等語，有該篩檢報告附卷可憑（見警詢卷第24頁）。上開篩檢報告，雖檢出安非他命類等物陽性反應，但不得為陽性判定之依據。初步檢驗報告則呈安非他命類藥物等陰性反應，均不能作為上訴人有施用安非他命之證據。㈢、扣案之安非他命吸食器，上訴人否認為其所有，同時被查獲之證人 江鳳玉 則稱係其所有。是扣案之吸食器並不能作為上訴人施用安非他命之證據。另其他扣案之海洛因、注射針筒等物亦不能作為上訴人有施用安非他命之證據。現場照片五張、現場位置圖等件，亦無從證明上訴人有施用安非他命之犯行。
三、依現存卷證，並無法證明上訴人有檢察官所指之施用安非他命犯行，自難僅憑上訴人於原審法院之自白，認定上訴人有本件施用安非他命之犯行。此外檢察官又未提出其他足以證明上訴人有施用安非他命犯行之證據，上訴人被訴施用安非他命之犯行，不能證明。原審未予詳查，依中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心驗尿報告、同中心檢驗科篩檢報告、現場位置圖、照片、吸食器等物，認上訴人有施用安非他命之犯行，認事未洽。
四、上訴人上訴否認有施用安非他命之犯行，指摘原審判決關於施用安非他命部分不當，其上訴為有理由。應由本院將原審判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分撤銷，並自行就上訴人被訴施用第二級毒品安非他命部分為無罪之諭知。
叄、扣案之海洛因殘渣袋九個、注射針筒二支、安非他命吸食器
一組，均係案外人江鳳玉所有供施用毒品所用之物，非屬上訴人所有供犯罪所用之物，業據江鳳玉於警詢中供述明確，核與上訴人所述情節相符，則扣案物品即應交由江鳳玉施用毒品案件併予諭知沒收，本院尚無從併予沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月22日
刑事第九庭審判長法官趙春碧
法官康應龍法官余仕明上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國95年3月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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