裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第10690號民事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第10690號原告甲○○
號1樓被告丙○○上列當事人間返還共有物等事件，本院於民國96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時原依民法第767條規定請求被告拆屋還地，嗣於民國95年11月27日、96年3月15日具狀追加民法第179條前段為訴訟標的，請求被告應給付原告相當於租金之不當得利新台幣（下同）747,500元（見本院卷第40頁、第156頁）及法定遲延利息。查被告就原告前開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，視為同意追加，故本件原告所為訴之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）伊所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號3樓房屋所在之公寓（下稱系爭建物）共有4層樓，4樓房屋前所有權人即被告之前夫 陳央宗 自民國83年11月起即強占樓頂平台並加蓋如附件之臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ之違章建築（以下稱系爭違建），並將系爭違建出租予他人，致其他住戶無法使用樓頂。伊於85年間向前手乙○購買系爭建物3樓，於同年6月19日登記為所有權人，並於同年9月搬入該屋居住。嗣被告於92年
3月28日因夫妻贈與而取得系爭建物4樓及樓頂之系爭違建後，仍繼續將系爭違建出租予他人使用，拒絕鄰居使用及分擔因此所生之維護費用，侵害其他住戶對於頂樓平台之共同使用權，被告應將系爭違建拆除，將所占用之屋頂平台騰空返還予伊及其他全體共有人。
（二）被告違法占用系爭建物屋頂平台加蓋系爭違建出租所得之租金顯屬不當得利，依伊向房屋仲介業者及崔媽媽基金會查詢結果，被告每月可得之租金應有23,000元，伊所知被告占用系爭違建之時間為85年6月至96年3月，共計130個月，伊對系爭建物屋頂平台所得主張之權利比例為4分之1，自得請求被告返還其因此所得不當利益之4分之1共計為747,500元（計算式：23,000×130×1/4＝747,500）及法定遲延利息。爰依民法第767條、第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應將如附件大安地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B部分之頂樓違建拆除，並將所占用頂樓部分返還於原告及其他全體共有人。⒉被告應給付原告747,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則略以：
（一）系爭建物是在63年12月取得使用執照，依當時買賣實務均由頂樓屋主使用、管理屋頂平台，系爭建物4樓前屋主即伊之前夫陳央宗因防治頂樓漏水及4樓酷熱等問題，接受鄰居建議，於81年至83年間將屋頂平台重新整理，加蓋10餘坪鐵皮屋以有效防水隔熱，並用以自住，於加蓋時均有得到其他樓層屋主的口頭同意，在不影響住戶公共安全、衛生、安寧之前提下，有單獨使用的權利以及管理修繕的義務，原告購得系爭建物3樓時，系爭違建即已存在，原告自應受此約定之拘束。
（二）伊於92年因離婚而自陳央宗處取得系爭建物之4樓及頂樓系爭違建所有權，在獨自撫育女兒的經濟壓力下，才將系爭違建出租，租金為每月10,000元，依前開約定雖有權使用系爭建物之屋頂平台，惟自陳央宗加蓋時起，均未禁止其他樓層住戶使用，伊使用、管理屋頂平台，亦從未上鎖不讓鄰居上樓使用。本件訴訟實因原告對系爭建物修繕費用之分擔而起爭執，原告主張系爭違建亦應算為1戶，而要求伊應負擔5分之2比例之修繕費用，雖伊因附近各公寓並無此慣例而拒絕，惟原告此等要求，事實上已默認伊有使用屋頂平台之權利等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭違建於83年間由被告之前夫陳央宗搭建。
（二）原告於85年間向前手乙○購買系爭建物3樓，於同年6月19日登記為所有權人，於同年9月搬入居住。
（三）被告於92年9月22日因夫妻贈與，而由陳央宗將系爭建物
4樓移轉登記予被告。
（四）系爭建物1、2樓所有人為 吳淑美 ，現出租予他人。
四、本件之爭點為：被告是否無權占有系爭建物之屋頂平台？系爭建物之各區分所有人間就屋頂平台之使用有無分管協議存在？茲分述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，屬於大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。又各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條及第820條第1項亦分別定有明文。而共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，尚非法所不許。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果之意思者而言，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年份，即非不得認有默示分管契約之存在(參照最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、83年度台上字第1282號判決意旨)。
（二）本件原告係於85年9月搬入系爭建物3樓居住，斯時系爭建物之屋頂平台即已搭建有系爭違建，惟原告並未能舉證證明原3樓屋主乙○對此有何反對之意思表示，而原告雖曾於93年12月3日向臺北市政府大安區調解委員會聲請調解，惟距離其買受系爭建物3樓已有8年餘之久，原告未舉證證明在此8年餘之期間內其有何反對之意思表示，況原告於聲請調解書中載明因系爭建物之1樓雨棚生鏽斷裂漏水、1樓大門及1至3樓牆壁壁癌均需重新翻修，惟被告主張違建不能算1戶，拒絕與其他住戶分攤公設整修費，故聲請調解，而原告另於95年11月13日再向臺北市政府大安區調解委員會聲請調解，亦是主張被告不同意系爭建物1至4樓之公共區域（大門更新、雨棚漏水、樓梯牆壁壁癌修繕、大門門上燈修理、1樓公用對講機修繕更新等）共同費用之分擔，有原告所提出而為被告不爭執之聲請調解書2份在卷可按（見本院卷第87、89頁），又系爭建物之住戶曾召開協調會，原告於會中要求公設整修費用應由5戶分攤，由被告負責2戶之費用，有兩造均提出之會議紀錄在卷可按（見本院卷第82頁、第140頁），是原告係因被告不同意系爭違建比照其他住戶共同分擔公設整修費，而聲請調解，並非要求被告拆除系爭違建遭拒而聲請調解，再參諸系爭建物於95年4月間曾因抽取水肥及更換馬達而各支出3,000元及9,000元，由被告分攤5分之2之費用即1,200元及3,600元，有被告所提出而為原告所未爭執之統一發票收據2紙在卷可佐（見本院卷第124頁），是原告於85年9月間搬入系爭建物3樓居住後，至95年9月15日始提起本件訴訟要求被告拆除系爭違建並返還所占用之屋頂平台（見本院卷第4頁民事起訴狀上之本院收狀戳），長達10年之時間對於訴外人陳央宗及被告使用屋頂平台及系爭違建，未予干涉，且一再主張系爭違建亦應算入1戶，要求被告就系爭建物之整修等費用應分攤5分之2比例之費用，原告則僅負擔5分之1比例之費用，足認原告與被告間應有默示分管契約之存在。
（三）系爭建物1、2樓之屋主吳淑美曾於81年6月間同意訴外人陳央宗於不影響住戶公共安全、衛生、安寧的前提下，可單獨使用系爭建物之屋頂平台並增建等情，業據被告提出使用同意書1份為證（見本院卷第172頁），原告雖主張：該使用同意書並無證據可證係吳淑美所出具，且縱使為吳淑美所親簽，亦可能是被告事後以博取同情之方式請吳淑美出具云云，然該使用同意書業經駐洛杉磯台北經濟文化辦事處認證，形式上真正應屬無疑，而原告主張該使用同意書係被告以博取同情之方式請吳淑美出具，惟未能就此舉證以實其說，尚難以採信。是被告辯稱系爭建物各共有人就屋頂平台部分有專供4樓所有權人使用之分管協議乙節，應可採信。
五、綜上所述，原告就被告使用系爭建物屋頂平台既可認已有默示之同意，而系爭建物1、2樓之屋主吳淑美亦同意4樓所有權人可單獨使用系爭建物屋頂平台並增建，難認被告為無權占用系爭建物之屋頂平台，自亦無何無法律上之原因而受利益，致他人受損害之可言。從而，原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告應將如附件大安地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B部分之系爭違建拆除，並將所占用屋頂平台部分返還於原告及其他共有人，及請求被告應給付原告747,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之請求既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月16日
民事第一庭法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月16日
書記官吳文雄