裁判字號：最高法院102年台上字第1384號刑事裁定
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事裁定一○二年度台上字第一三八四號上訴人高○○選任辯護人 鄧湘全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十二月四日第二審判決（一０一年度上訴字第八六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一００年度偵字第六二二、一０六一、一一三四、一四九三、一四九
四、一四九五、一五六八、一六０八、二三五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人高○○以販賣第二級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑三年十月，並分別為相關從刑之宣告。主刑部分應執行有期徒刑四年二月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：（一）上訴人二次交付搖頭丸予許○○之行為，是基於第一通電話說明第一次先拿一顆，另外二顆隔日再拿的意思，是一個主觀犯意，而成立該二次交付販賣之自然行為。本件係在密接的二十四小時內，分兩次拿取毒品，應認為係屬接續犯之一行為，而論以一罪。（二）上訴人販賣搖頭丸之次數僅二次，對象僅一人，數量共三顆，獲利甚微，惡性與大量販毒牟取暴利，毒害他人身心之例，可責性與危害社會之程度，迥然有別。因此，量刑應與大量或長期販毒者有所區別。且上訴人已深知悔悟，上訴人之母親因殘障無法工作，父親酗酒、家暴，上訴人之弟弟、妹妹都還在讀書，上訴人有一個兒子，正要上幼稚園，家裡經濟狀況不好。原判決以上訴人所販售之毒品等級與鄭○○不同，認為不得比照同案被告鄭○○適用刑法第五十九條酌減之規定，已違背罪刑相當、實質平等、禁止重複評價等刑事法之基本原則，有判決不適用法則或適用不當之違法。又同案被告鄭○○有緩刑的機會，而生活困頓之上訴人只有國中畢業，社會競爭力本來就弱，要養小孩，還要面臨四年多的牢獄，深深覺得不公平。上訴人為無前科、剛成年之年輕人，只求一個自新的機會，原判決未依法給予減刑及緩刑之機會，殊為可惜等語。
惟查：（一）行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。原判決認定許○○於民國九十九年七月四日十四時三十五分以電話與上訴人聯絡，再於同日二十時五十六分以簡訊確認後，於雲林縣○○市○○國中旁之萊爾富便利商店交易毒品，由上訴人販賣MDMA一顆予許○○，並取得新台幣（下同）七百元。許○○另於九十九年七月五日十六時三十六分、四十一分、五十三分以電話與上訴人聯絡後，上訴人即以電話指示其女友張○○在其位於○○市環球技術學院附近之租屋處天花板上取出MDMA二顆，張○○乃與上訴人基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以電話於同日十六時五十四分、五十七分與許○○聯絡後，即於稍後在約定之○○技術學院大門口，將MDMA二顆交付予許○○，並向許○○收取一千三百元等情。係依憑上訴人之自白，證人許○○、張○○之證述，及卷附通聯譯文為其所憑之證據。已載明其認定之理由，並說明上訴人二次販賣MDMA予許○○非屬接續犯之理由。揆諸前開說明，上訴人先後二次販賣毒品予許○○，在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪。原判決予以分論併罰，並無適用法則不當之違背法令。上訴意旨猶執陳詞指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明第一審以上訴人犯罪之情狀，並無情輕法重，顯可憫恕之情狀，不能適用刑法第五十九條減輕其刑，並以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就所犯二罪，分別量處如首揭之刑，並定其應執行刑，為無不合，予以維持之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。而上訴人所處之刑，亦不符合緩刑之要件，原判決並予說明不應宣告緩刑之理由，於法亦無違誤。上訴意旨執個案犯罪情節不同之案例，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十日
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