裁判字號：最高法院102年台上字第1349號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一三四九號上訴人向 珍祥 選任辯護人 洪士傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第二四四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一一六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人 向珍祥 上訴意旨略以：㈠、 許信元 於偵查中指證其第二級毒品甲基安非他命之來源有上訴人及「 李偉民 」。惟就向上訴人及「李偉民」購買甲基安非他命之經過及細節，幾乎雷同，顯見許信元之指述與事實不符。乃原判決仍採為本件論罪之依據，有違證據法則。㈡、證人 王晴美 、 呂學淵 及 陳美玉 就本件毒品買賣細節所為之陳述，均係聽聞自許信元，屬傳聞證據，不具證據能力，乃原判決遽採為許信元指述之補強證據，與證據法則有違。㈢、陳美玉遭警察查扣之甲基安非他命二包，並無證據可資證明係上訴人所販賣。原判決遽採為許信元指述之補強證據，不無違誤。㈣、卷附上訴人與許信元間之電話雙向通聯紀錄（含基地台位置）及網路查詢地圖，僅足以證明上訴人於民國九十九年七月十九日下午，曾與許信元通訊及通話當時所處之位置，尚無法認定上訴人確有販賣甲基安非他命予許信元。㈤、原審未調閱許信元所持用行動電話於九十九年七月十九日下午之全部通聯紀錄，自無法排除許信元當日係向其他販毒者購買甲基安非他命之可能。是原審有調查證據未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，於九十九年七月十九日下午四時許，在桃園縣八德市公所附近，以新台幣（下同）六千五百元之價格，販賣四公克甲基安非他命予許信元，並完成買賣（許信元嗣與王晴美，以七千元之價格，共同轉賣予陳美玉）等情。爰維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為許信元係向他人購買甲基安非他命云云之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據許信元、王晴美、陳美玉、呂學淵指證綦詳，所述主要情節相互吻合，復有上訴人與許信元、陳美玉持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（含基地台位置）及網路查詢地圖可稽。而陳美玉於九十九年七月十九日下午四時之後，向許信元、王晴美購買甲基安非他命二包後，至同日下午七時許，於桃園縣桃園市○○路與自強路口，遭警察查扣白色晶體二包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該二包白色晶體確認係甲基安非他命，有搜索扣押筆錄、扣案物品照片及該中心鑑定書可稽。足認許信元、王晴美、陳美玉、呂學淵之指證，並非虛構。㈡、王晴美、呂學淵及陳美玉雖未與上訴人見面。惟王晴美、呂學淵及陳美玉就許信元如何打電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命事宜及於購得甲基安非他命後，由許信元與王晴美共同轉賣予陳美玉等情，所述主要情節，互核相符，並與許信元之指證一致，佐以上開電話通聯紀錄（含基地台位置）與網路查詢地圖，及陳美玉於同日下午確經警察查扣甲基安非他命二包，已足認定其等之指證，與事實相符，應可採信。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。於本件情形，王晴美、呂學淵及陳美玉雖未與上訴人見面，但其等就許信元如何打電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命事宜及於購得甲基安非他命後，由許信元與王晴美共同轉賣予陳美玉等情，均係其等實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，就此部分而言，自非所謂之「傳聞證據」。原判決採納王晴美、呂學淵及陳美玉以實際經驗為基礎部分之陳述，參酌通聯紀錄、扣案之毒品相互勾稽，為補強證據，作為許信元所指述向上訴人購買甲基安非他命真實性之佐證，自不能任意指摘為違法。上訴意旨指稱王晴美、呂學淵及陳美玉之證言全屬傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其選任辯護人於原審準備期日及審理期日，除聲請傳訊王晴美、許信元外（按王晴美、許信元業經另案通緝中，並經原審傳拘無著），並無其他調查證據之請求，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第六十頁正面、第一○二頁背面）。其待上訴本院後，漫言指摘原審未調閱許信元所持用行動電話，於九十九年七月十九日下午之全部通聯紀錄，有調查證據未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有前開販賣第二級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復依據上訴人之供詞，參酌王晴美、呂學淵、陳美玉及許信元之證詞，佐以卷附行動電話雙向通聯紀錄（含基地台位置）及網路查詢地圖、搜索扣押筆錄、扣案物品照片及鑑定書等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨其餘之指摘，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，再為事實上之爭執，或為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月九日
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