裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第728號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第728號上訴人 許崴 翃即被告選任辯護人 劉志卿 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第807號中華民國101年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1494、1608號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 許崴翃 所犯如附表二編號3（即本院判決附表一編號3）所示販賣第三級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
許崴翃犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案SONY廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
其餘上訴駁回（即附表一編號1、2部分）。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案SONY廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、許崴翃前因偽造文書等案件，為臺灣嘉義地方法院98年度嘉簡字第1570號判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定（現於緩刑期間）。其明知第三級毒 品愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而為下列之販賣愷他命之行為：
㈠ 郭佩怡 於99年11月29日因受 倪翰元 委託向許崴翃購買愷他命
，遂於同日15時8分、22分、37分，持用門號0000000000號行動電話撥打許崴翃所持用門號0000000000號行動電話（詳細通話內容如附表二編號1所示），二人相約在雲林縣斗六市○○路「 阿布阿布 」餐廳前交易，郭佩怡並於同日15時32分、37分，持用上開電話與持用門號0000000000號行動電話之倪翰元聯絡，而於稍後在「阿布阿布」餐廳後方，由許崴翃將愷他命4公克交付予郭佩怡，並自郭佩怡處取得價金新臺幣（下同）2,000元，再由郭佩怡將購得之愷他命轉交予倪翰元（如附表一編號1所示）。
㈡郭佩怡復於99年11月底某日，在雲林縣斗六市○○路某洗髮
店，以賒帳方式，向許崴翃購得價格為1,000元之愷他命2公克，郭佩怡於99年12月1日12時53分，持用門號0000000000號行動電話與許崴翃持用之上開門號聯絡，表示欲償還之前購買愷他命之欠款（詳細通話內容如附表二編號2所示），郭佩怡稍後在其斗六市○○○街○○號住處前，將所積欠之1,000元買賣價金給付予許崴翃（如附表一編號2所示）。㈢郭佩怡另於99年12月3日前數日，在斗六市嘉年華KTV前，以
賒帳方式，自許崴翃購得價格為2,000元之愷他命4公克後，嗣於99年12月3日8時57分，以門號0000000000號行動電話與許崴翃持用之上開門號聯絡，告知許崴翃綽號「543」之姓名年籍不詳男子積欠伊款項，請許崴翃向該「543」之男子索討上開購買愷他命所賒欠之價金（詳細通話內容如附表二編號3所示），然為許崴翃拒絕，郭佩怡遂自行將賒欠之毒品買賣價金2,000元給付予許崴翃（如附表一編號3所示）。
二、經警對郭佩怡所持用上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，於100年2月25日上午9時40分至55分許，經許崴翃同意，在其位於雲林縣斗六市○○○路○○○○號0樓000室居處內實施搜索，查獲SONY廠牌行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張）扣案。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院準備程序及審理時，對其警詢、偵查筆錄自白供述之證據能力均不爭執，亦未抗辯其供述非出於任意性，復查無具體事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告上揭自白之供述均具有任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本件以下所引用證人郭佩怡、倪翰元於警詢、偵查之供述證據，業據被告、辯護人及檢察官於準備程序時，同意作為證據，且迄至本案言詞辯論終結前亦未據聲明異議。本院審酌上述證人各該供述作成時之情況及證據取得過程，尚無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
三、再通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端視該證據之取得是否合法為定，不適用傳聞排除法則。若取得該證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院101年度台上字第1128號判決參照）。附表二所示通訊監察譯文係檢察官循法定程序對證人郭佩怡所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所取得，有臺灣雲林地方法院99年度聲監字第607號通訊監察書附卷可稽（見警卷第305至306頁），被告及辯護人於本院準備程序經提示調查時，對該通訊監察書與譯文，皆表示同意作為本案證據（見本院卷第49頁），亦未質疑譯文內容與通訊監察錄音之同一性，自均得採為本案認定犯罪事實之證據。至以下所引用之書證、物證（即扣案含門號0000000000號SIM卡行動電話1支），均非違背法定程序所取得，且與本件事實具有相當關聯性，復均經被告、辯護人與檢察官同意作為本案證據，本院自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告許崴翃對於上揭事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見警卷第142-145頁；偵二卷第29-30頁；原審筆錄卷一第58頁、第115至116頁、原審筆錄卷二第40頁；本院卷第47、62、66、67頁），核與證人郭佩怡於警詢及檢察官偵查中指證（見警卷第102至104頁、第108頁；偵一卷第152至153頁、第156-158頁）及證人倪翰元於警詢、偵查中證述（見警卷第23頁、偵一卷第321頁）情節相符，並有證人郭佩怡指認照片（見警卷第107頁）、臺灣雲林地方法院99年度聲監字第607號通訊監察書與附表二編號1、2、3所示通訊監察譯文在卷可資佐證（見警卷第304至306頁、第101至105頁）。參諸被告許崴翃與郭佩怡之通話內容簡短，多半係在談妥價格或交易地點後，即結束通話，符合實務上常見之毒品交易對話方式。復以證人郭佩怡、倪翰元於警詢均供承有 施用愷 他命慣行（見警卷第108頁、第26頁），渠二人經警採尿送驗結果，亦均呈愷他命陽性反應，此有渠等真實姓名對照表、銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見警卷第554、555、560頁；偵三卷第151頁），可見其二人有向被告許崴翃購買毒品施用之需求。
至於被告許崴翃雖一度辯稱：99年12月3日8時57分與郭佩怡之通聯雖與毒品交易有關，然交易地點係於被告租屋處樓下，並非斗六市嘉年華KTV云云（見原審筆錄卷二第49頁），然證人郭佩怡於警詢已明確指證稱：「該通聯是指我有跟許崴翃以賒帳方式在斗六市嘉年華KTV前購買毒品，之後我遇到綽號「543」的男子，他說要幫我付該筆費用」（見警卷第104頁），於偵查中又證稱：「講這通電話的前幾天在斗六市嘉年華KTV拿愷他命，我差他2千元，我說改天再給他，後來我遇到『543』，『543』說要幫我付給許崴翃」（見偵一卷第153頁），郭佩怡前後指證非但相當明確且均屬一致，並無矛盾之處，甚至於偵查檢察官將99年12月1日及99年12月3日之通聯日期混淆而詢問郭佩怡：「99年12月3日你和許崴翃的通訊監察譯文關於要許崴翃向543拿錢的事，是只要還1千元的事？」，郭佩怡隨即答稱：「不是，是另外欠許崴翃2千元的事。」（見偵一卷第157頁），足見99年12月3日通聯譯文中所指還錢乙事確實係指2人於嘉年華KTV前交易毒品無誤。此與被告嗣於本院審理時自承：之前在嘉年華KTV上班才認識傳播妹郭佩怡，伊與郭佩怡有各自的藥頭，郭佩怡有時無法向她的藥頭取得愷他命，就會向伊拿，因伊與郭佩怡是朋友，會給她賒欠等情無訛（見本院卷第67頁），是被告許崴翃前述辯解，或係記憶有誤，應不足採。
二、雲林縣警察局刑警大隊於100年2月25日，經被告許崴翃同意，在其位於雲林縣斗六市○○○路○○○○號0樓000室住處實施搜索，查獲SONY廠牌行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張），為被告所有供其與證人郭佩怡交易毒品所用，亦據被告供承在卷（見警卷第143頁），並有該0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單在卷可明（被告為申請人，見警卷第456頁）。
三、綜上，堪信郭佩怡證述向被告及代倪翰元向被告購買愷他命等情為真。被告許崴翃之自白核與上開積極證據相吻合，應與事實相符，堪以採信。
四、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告自承因工作關係染上毒癮，向他人購買愷他命後，先抽取微量施用後再販賣他人（見原審筆錄卷二第51至52頁），可見被告因施用毒品成癮，收入不足以供購買毒品施用，因此利用販賣毒品之機會以免費施用毒品，其自白犯罪之動機、牟利之意圖均有實據，亦核與前述證據資料吻合，當屬真實可信，是其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣及轉讓，復係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，然被告販賣愷他命既非合於醫藥及科學上使用，即非屬管制藥品而無藥事法與管制藥品管理條例之適用，故核被告關於附表一編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意有別，行為各異，應分論併罰。又檢察官並未舉證證明被告所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有第三級毒品該當於毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行為之情形，檢察官認被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收乙節，尚有誤會。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。又自白非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第3172號、99年度台上字第4962號判決參照）。經查，被告就附表一編號1、2之犯罪事實於偵查及審判中已坦承犯行（見警卷第144至145頁；偵二卷第30頁；原審筆錄卷一第58頁、第115頁；原審筆錄卷二第40頁），另就附表一編號3部分，於原審審理中已自白犯行（見原審筆錄卷一第58頁、第115頁；原審筆錄卷二第40頁），其於偵查中雖曾供稱：「我沒有在嘉年華KTV販賣愷他命給郭佩怡」云云（見偵二卷第31頁），然於警詢係供稱：「（經警提示99年12月3日8時57分12秒，即附表二編號3之通訊監察譯文）是綽號 小癸 （指郭佩怡）欠我錢，綽號『543』的人要幫小癸還錢，上述通聯是小癸要我向綽號543催討的意思，但是我不要，我叫小癸自己跟他拿。」、「（問：據郭佩怡於警詢筆錄內指證，上述通聯是指郭佩怡於99年12月3日凌晨在斗六市嘉年華KTV前，以賒帳的方式向你購買2,000元的愷他命毒品4公克，之後綽號『543』的男子要幫郭佩怡付該筆費用，上述譯文就是郭佩怡要你跟綽號『543』的男子去收販賣毒品給郭佩怡錢的意思，你做何解釋？）沒有這樣的事，小癸叫我跟綽號『543』的男子收取的錢是小癸之前向我購買毒品的錢，不是小癸所講的在當天凌晨在斗六市嘉年華KTV向我購買毒品的事情，而是之前約99年10月份小癸向我購買毒品時因沒錢所以要我先幫她出所欠的毒品費用。」等語（見警卷第145至146頁），觀諸被告上開供述，已針對附表二編號3之通訊監察譯文表示係郭佩怡於之前向其購買毒品，因賒欠未付款乃於事後撥打電話予被告要求其向綽號「543」之男子收取買賣價款，是被告許崴翃已就曾販賣毒品予郭佩怡而尚未收取買賣價款等犯罪事實之主要部分為肯定供述之意，揆諸前揭最高法院之見解，應認其已就此部分於偵查中自白犯行。至於被告就販賣時間、地點之供述雖與本件所認定之犯罪事實有所不符，或係出於記憶錯誤，參照上開說明，仍不影響其為自白之認定。基此，應認被告於偵查及審理中已就附表一編號1、2、3所示之犯罪事實自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、上訴駁回部分（附表一編號1、2）原審審酌被告偵、審自白、素行、犯罪動機、情節、對社會所生危害、犯後態度良好、悔意甚深暨其智識程度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，就被告所犯附表一編號1、2部分量處如附表一編號1、2所示之主刑及詳如下述之從刑，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴雖指摘原判決量刑過重，並以被告惡性非重，犯後已轉換工作，遠離可能犯罪環境，請求撤銷原判決，另依刑法第59條酌減其刑，給予被告緩刑宣告等情，請求撤銷原判決。惟刑之量定乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，係以犯罪行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。又毒品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，原判決依同條例第17條第2項減刑後，審酌刑法第57條所列各款事由，就被告所犯附表一編號1、2所示犯行，分別諭知有期徒刑2年6月，併就扣案行動電話1支沒收，核無違法，所量處刑度與被告罪責並未失衡，亦無情輕法重，顯可憫恕之情事，且被告係緩刑期間再犯罪，原判決未依刑法第59條之規定遞減其刑及未併為緩刑之宣告，要屬裁量權之行使，本院亦認為適當，被告據以上訴而為指摘，其上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（附表一編號3）㈠原審以扣案白色結晶體1包送鑑之結果，檢出第三級毒品愷
他命成分（驗餘淨重2.7782公克），有行政院衛生署草屯療養院100年10月14日草療鑑字第1001000066號鑑定書附卷供參（見原審筆錄卷一第109至110頁），認與被告本案被訴之販賣毒品行為並非全然無關，又屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款於被告所犯附表一編號3罪刑項下宣告沒收，固非無見。惟被告既販賣第三級毒品，於販賣毒品罪行項下併宣告沒收之毒品自以與其販賣毒品有關聯者為限，上開扣案愷他命1包，依被告供述，係為供自己施用（見警卷第142頁；本院卷第66頁），參以被告所為附表一編號1至3所示販賣愷他命之行為時間在99年11月下旬至12月初，扣案愷他命則係員警於100年2月25日在被告住處搜索查獲，相隔已將近3月之久，復無證據足資證明所查扣之愷他命係前述被告販賣剩餘之毒品，且查扣之數量僅淨重2.7797公克（檢驗前），亦未查扣分裝袋等可資認定與販賣毒品有關之物，而被告於搜索當日經警採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應（見警卷第566頁對照認證單與偵三卷第153頁尿液檢驗報告），參以同時查扣之抄K卡、抄K盤等物，亦均屬施用愷他命所用之物，足認被告供述查獲扣案之愷他命係供自己施用乙節非虛，即難認該扣案愷他命與本件販賣毒品有何關連，原判決於附表一編號3罪刑項下一併宣告沒收，尚有未合，上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有上開違誤，依主、從刑不可分原則，附表一編號3所處之刑即無可維持，應由本院撤銷改判之。
㈡原判決關於被告所犯附表一編號3之罪刑既經撤銷改判，其所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。
㈢審酌被告前因偽造文書等案件，經法院判處應執行有期徒刑
2年，緩刑5年確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於緩刑期間再犯本件販賣毒品罪，足見前所宣告之刑未收警惕之效，且因其販賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，侵害社會甚深，殊不可取，然念其自承因於KTV上班，工作環境因素染上毒癮，進而販毒（見原審筆錄卷二第51頁），其販賣愷他命之價格僅2,000元，販賣對象僅為郭佩怡，價格不高，數量不多，所得不豐，不難推知僅為施用毒品之人彼此互通有無之零售販賣行為，犯罪情節尚與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，又其於偵、審程序中自白犯行，犯後態度良好，暨其自承學歷僅五專肄業，現於中古汽車商行工作，有固定穩定之工作，亦據提出工作證明書附卷（見本院卷第51頁）等一切情狀，爰就附表一編號3部分量處如主文所二項所示之刑。
㈣次按刑法第59條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第59條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法（最高法院101年度台上字第6025號判決意旨參照）。本件被告所犯依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重，而得再依刑法第59條遞減其刑之情形。
五、再按依毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院90年度台上字第2020號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議內容可資參照）。
⒈本件被告販賣愷他命所得合計5,000元，均未扣案。其中
附表一編號1、2所示販賣愷他命所得2,000元與1,000元，已據原判決依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下宣告沒收，附表一編號3販賣愷他命所得2,000元，亦應依同條項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉於被告許崴翃住處查扣之SONY廠牌行動電話1支（內含門
號0000000000之SIM卡1張），為被告所有且供其販賣愷他命所用之物，業據供承在卷（見原審筆錄卷二第45頁），且有行動電話資料查詢單1紙在卷可參（申請人為被告，見原審筆錄卷一第172頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各該主文項下宣告沒收。至其餘扣案物愷他命1包（驗餘淨重2.7782公克）、抄K卡1張、抄K盤42個及行動電話3支（內含0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡3張），均屬被告施用毒品所用之物或與本案無關，已據被告供述在卷（見警卷第142頁、原審卷二第45頁），既無證據足資證明與本件販賣毒品有何關聯，均無庸為沒收之諭知。
六、被告前揭撤銷改判部分，與上開駁回上訴部分依法定其應執行之刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年12月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表一（犯罪事實）│├─┬───┬──────┬─────┬───────┬────┬────┬─────────┬────┤│編│對象│犯罪時間│犯罪地點│交易方式│交易毒品│價格數量│主文│備註││號│││││種類│(新臺幣)│││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼────┼────┼─────────┼────┤│1│郭佩怡│99年11月29日│雲林縣斗六│許崴翃持門號00│第三級毒│2,000元│許崴翃犯販賣第三級│上訴駁回│││（為倪│15時37分之後│市○○路「│00000000號行動│品愷他命│（約4公│毒品罪，處有期徒刑││││翰元購│某時│阿布阿布」│電話與郭佩怡持││克）│貳年陸月，未扣案之││││買）││餐廳前│用之門號000000│││販賣毒品所得新臺幣│││││││0000號行動電話│││貳仟元沒收之，如全│││││││聯絡後，於左列│││部或一部不能沒收時│││││││時、地交易。│││，以其財產抵償之。││││││││││扣案SONY廠牌行動電││││││││││話壹支（內含門號00││││││││││00000000號SIM卡壹││││││││││張）沒收之。││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼────┼────┼─────────┼────┤│2│郭佩怡│99年11月月底│雲林縣斗六│許崴翃持門號00│第三級毒│1,000元│許崴翃犯販賣第三級│上訴駁回││││某日│市○○路某│00000000號行動│品愷他命│（約2公│毒品罪，處有期徒刑││││││洗髮店│電話與郭佩怡持││克）│貳年陸月，未扣案之│││││││用之門號000000│││販賣毒品所得新臺幣│││││││0000號行動電話│││壹仟元沒收之，如全│││││││聯絡後，於左列│││部或一部不能沒收時│││││││時、地│││，以其財產抵償之。│││││││交易。│││扣案SONY廠牌行動電││││││││││話壹支（內含門號00││││││││││00000000號SIM卡壹││││││││││張）沒收之。││├─┼───┼──────┼─────┼───────┼────┼────┼─────────┼────┤│3│郭佩怡│99年12月3日│雲林縣斗六│郭佩怡於左列時│第三級毒│2,000元│許崴翃犯販賣第三級│撤銷改判││││前數日│市嘉年華Ｋ│、地以賒帳方式│品愷他命│（約4公│毒品罪，處有期徒刑││││││ＴＶ│向許崴翃購買取││克）│貳年陸月，未扣案之│││││││得愷他命後，於│││販賣毒品所得新臺幣│││││││99年12月3日持│││貳仟元沒收之，如全│││││││用門號00000000│││部或一部不能沒收時│││││││00號行動電話與│││，以其財產抵償之。│││││││許崴翃持用之門│││扣案SONY廠牌行動電│││││││號0000000000號│││話壹支（內含門號00│││││││聯絡，請許崴翃│││00000000號SIM卡壹│││││││向綽號「543」│││張）沒收之。│││││││不詳姓名男子索││││││││││取價金，為許崴││││││││││翃拒絕，郭佩怡││││││││││遂自行將購毒價││││││││││金2,000元交付││││││││││許崴翃。│││││├─┴───┴──────┴─────┴───────┴────┴────┴─────────┴────┤│以上販賣毒品所得合計新臺幣5,000元│└───────────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二（通訊監察譯文）│├──┬─────────────┬─────────────────────┬────────────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────────────┼─────────────────────┼────────────┤│1│99年11月29日15時8分32秒│A：0000000000（郭佩怡）│⒈佐證附表一編號1犯罪事││││B：0000000000（許崴翃）│實││││C：0000000000（倪翰元）│⒉通訊監察譯文出處：│││├─────────────────────┤警卷第101至102頁││││A：你有辦法來阿布阿布嗎？│││││B：可能要等一下喔。│││││A：馬上好嗎？│││││B：好啦。│││├─────────────┼─────────────────────┤│││99年11月29日15時22分29秒│B：我在路上。│││││A：你到阿布阿布時，那裡會有人│││││等你。│││││B：阿。│││├─────────────┼─────────────────────┤│││99年11月29日15時32分10秒│C：到了你再打電話跟我講。│││││A：我給你電話好不好。│││││C：我打了電話都關機啊，你再幫我最後一次好│││││不好。│││││A：好，他如果到了，你要多久才到？│││││C：我在附近啊。│││├─────────────┼─────────────────────┤│││99年11月29日15時37分3秒│C：喂。│││││A：他已經到了。│││├─────────────┼─────────────────────┤│││99年11月29日15時37分42秒│B：喂。│││││A：後面。││├──┼─────────────┼─────────────────────┼────────────┤│2│99年12月1日12時53分24秒│A：0000000000（郭佩怡）│⒈佐證附表一編號2犯罪事││││B：0000000000（許崴翃）│實│││├─────────────────────┤⒉通訊監察譯文出處：││││A：你可以來石榴班嗎？│警卷第103頁││││B： 幹麻 ？│││││A：我要還你錢。│││││B：你晚點到公司打電話給我。│││││A：好。││├──┼─────────────┼─────────────────────┼────────────┤│3│99年12月3日8時57分12秒│A：0000000000（郭佩怡）│⒈佐證附表一編號3犯罪事││││B：0000000000（許崴翃）│實│││├─────────────────────┤⒉通訊監察譯文出處：││││A：你記得要跟543拿錢喔。│警卷第104頁││││B：不用啦，你如果跟他拿方便的話，你就跟他│││││拿，然後算我的，不要再叫我跟他拿，這樣│││││好像我在催你一樣。│││││A：好。││└──┴─────────────┴─────────────────────┴────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表三（卷宗代號對照表）│├──┬─────────────┬──────────────────────────────────┤│編號│案卷代號│案卷名稱│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│1│警卷│雲林縣警察局刑事警察大隊雲警刑科字第1001900720號案卷│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│2│偵一卷│臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第622號偵查案卷│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│3│偵二卷│臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1494號偵查案卷│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│4│偵三卷│臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1608號偵查案卷│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│5│原審筆錄卷一│臺灣雲林地方法院100年度訴字第807號筆錄卷一│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│6│原審筆錄卷二│臺灣雲林地方法院100年度訴字第807號筆錄卷二│└──┴─────────────┴──────────────────────────────────┘