最高法院102年度台非字第94號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第94號刑事判決

裁判日期：民國102年04月03日

裁判案由：妨害自由等罪

最高法院刑事判決一○二年度台非字第九四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林吉浩 上列上訴人因被告妨害自由等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年一月六日第二審確定判決（九十七年度上訴字第五一００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七五一三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於諭知累犯部分撤銷。
林吉浩成年人與少年共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月。又成年人與少年共同以強暴使人行無義務之事，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100年第6次刑事庭會議決議參照）。二、查被告林吉浩前因（一）誣告案件，經台灣板橋地方法院以95年度訴字第615號判決處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，嗣台灣高等法院以95年度上訴字第4425號判決上訴駁回確定，於96年4月27日易科罰金執行完畢。（二）重利案件，經台灣高等法院96年度上易字第2691號判決處有期徒刑6月（減為有期徒刑3月）確定。（三）妨害自由案件，經台灣高等法院以96年度上易字第2691號判決處有期徒刑8月（減為有期徒刑4月）確定。嗣經台灣高等法院於101年11月30日以101年度聲減字第68號裁定，認被告林吉浩所犯上述（一）誣告案件，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應予減為有期徒刑2月15日，並與上述（二）重利案件、（三）妨害自由案件所處之刑，定應執行有期徒刑8月15日，如易科罰金。以新台幣9百元折算一日，有上述台灣高等法院101年度聲減字第68號裁定等附卷可稽。揆諸上開說明，被告林吉浩所犯上述（一）誣告案件部分，不能認為已執行完畢。是以本件台灣高等法院97年度上訴字第5100號被告所犯妨害自由2罪案件，其故意再犯之時間為96年11月8日，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，該妨害自由2罪均應不構成累犯，原判決均依累犯論處被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令（最高法院102年度台非字第51號判決參照）。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以：被告林吉浩前因誣告案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第六一五號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣經原審法院以九十五年度上訴字第四四二五號判決上訴駁回而確定，於民國九十六年四月二十七日易科罰金執行完畢。被告復於九十六年十一月八日與少年王○○（名字、年籍詳卷）共同犯以非法剝奪人之行動自由，及共同犯以強暴使人行無義務之事等犯行。因而維持第一審關於論被告以成年人與少年共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪，累犯，處有期徒刑九月。又成年人與少年共同以強暴使人行無義務之事罪，累犯，處有期徒刑四月。應執行有期徒刑一年部分之判決，駁回被告在第二審之上訴。固非無見。惟查：被告另於九十五年間犯重利罪及妨害自由罪，經原審法院九十七年二月二十二日九十六年度上易字第二六九一號判決，就妨害自由罪處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月；重利罪處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定。而前開誣告罪因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，並與上開重利及妨害自由二罪所處之有期徒刑合於數罪併罰定執行刑之規定，經原審法院以一００年十一月三十日一０一年度聲減字第六八號裁定減刑為有期徒刑二月十五日，並就以上三罪減得之刑定其應執行有期徒刑八月十五日。以上有判決書及裁定書在卷可稽。則本件誣告罪不能認於九十六年四月二十七日即已執行完畢。其於九十六年十一月八日所犯本件妨害自由罪及強制罪二罪，即與累犯之要件不符。第一審依累犯之規定加重其刑，即屬違背法令，原判決予以維持，同非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。末查，非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故本件定應執行刑不受刑法第五十條修正之影響，另應適用原判決時應適用之兒童及少年福利法第七十條第一項前段，均無刑法第二條第一項規定之適用；至原判決其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究。均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○二年四月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十日
Q附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第三百零二條第一項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第三百零四條第一項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。