裁判字號：最高法院93年台上字第5440號刑事判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五四四○號
上訴人甲○○選任辯護人 吳春生 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十一月十五日第二審判決（九十年度少連上訴字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人為高雄市○○區○○○路○○○號四之「東○○家ＫＴＶ」之現場經理，顧○祖為服務生主任，韓○○貞為公關經理，三人共同基於以廣告物散布足以引誘、暗示促使人為性交易及 容留 未滿十八歲女子與人性交易之概括犯意聯絡，散布足以引誘、暗示他人為性交易之色情廣告，再於民國八十六年九月二十三日二十三時，由韓○○貞媒介未滿十八歲之少女洪○○坐檯及脫衣跳舞等語，似指上訴人有連續容留之行為，但主文與理由中又未為連續犯之諭知與說明，自有事實認定與理由說明不相一致之違誤。㈡本件證人洪○○於警詢及審理中均供明；其因家境困苦，始下海跳脫衣舞，小費未分與店家；酒客郭○明、翁○原均證稱：洪○○於唱歌之後，主動言明有特別演出，並於點了一首熱歌後開始脫衣跳舞等語，足見 洪女 為即興演出，上訴人無從知悉或預見，自無犯意可言；原判決對於上開有利之證據，未敘明不足採信之理由，自非適法。㈢原判決認定翁○原、郭○明、黃○振三人，因見色情廣告前來消費，由韓○○貞媒介洪○○坐檯陪酒、脫衣跳舞，上訴人未參與媒介行為，無從認識洪○○之實際年齡，亦未分得小費，豈有甘冒違法容留洪○○為性交易之情，原判決論處上訴人容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑，即非有據云云。查原判決認定上訴人與顧○祖、韓○○貞（顧、韓兩人經另案判刑在案），三人共同基於以廣告物散布足以引誘、暗示促使人為性交易，及容留未滿十八歲女子與人性交易之概括犯意，散布印有「全國唯一皇宮式裝璜透明酒店、透明清涼、一節八百元當皇帝、爽歪歪、東○○家、透明酒店、五樓美女廳、四樓透明廳、漂亮美女、透明亮相、美女世家、超尺度透明酒店」之廣告物，引誘、暗示不特定男客為性交易，適有男客翁○原、郭○明及黃○振等三人（檢察官另分他案調查），於八十六年九月二十三日二十三時許，因受該廣告之引誘，前往消費，由韓○○貞媒介未滿十八歲之少女洪○○（000年00月00日生，姓名詳卷），至該ＫＴＶ之Ｋ○六包廂內坐檯陪酒、脫衣跳舞從事猥褻之行為，坐檯費以每小時新台幣（下同）一千六百元，脫光衣服表演猥褻豔舞小費一千元，由洪○○獨得，嗣於同年月二十四日零時二十分許，為警當場查獲，並扣得廣告單大張九十三張、小張一百四十三張等情，係依憑證人翁○原、郭○明、黃○振、少女洪○○之供述，並有扣案之廣告物即廣告宣傳單大張九十三張、小張一百四十三張、勘驗筆錄等證據，資以證明上訴人有共同容留使未滿十八歲之人為性交易之事實，因認第一審法院依牽連犯論處上訴人共同容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：被查獲之洪○○非店內之服務生，公司規定不得跳脫衣舞陪酒，否則即予開除，本件洪○○係由韓○○貞向「東○○人ＫＴＶ」借調而來，其事先並不知情，更不知洪女為未滿十八歲之人，況洪○○脫衣表演猥褻豔舞，為個人行為，與他人無涉云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按原判決雖於事實欄敘明上訴人與顧○祖、韓○○貞共同基於以廣告物散布足以引誘、暗示促使人為性交易及容留未滿十八歲女子與人性交易之概括犯意聯絡及行為分擔，散布足以引誘、暗示他人為性交易之色情廣告，再於八十六年九月二十三日二十三時，由韓○○貞媒介未滿十八歲之少女洪○○坐檯及脫衣跳舞等語；但於主文與理由中均未為連續犯之記載與說明，顯見上開事實欄所述之「概括犯意」為贅詞，且與判決之結果不生影響，無違法之可言。又原判決既認定上訴人與顧○祖、韓○○貞為共同正犯，則洪○○雖由韓○○貞媒介坐檯陪酒、脫衣跳舞，亦無解共犯行為之成立。而兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項對於與十六歲以上未滿十八歲之人從事性交易者，同條例第二十三條第一項、第二項對於引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，分有處罰之明文，旨在保護幼者之健康，僅以性交易之對象，事實上係十六歲以上未滿十八歲之人為已足，並不以行為人明知其確實年齡為必要，是上訴人是否明知洪○○為未滿十八歲之人，即與犯罪之成立無涉，已據原判決敘述明確；上訴人既有散布色情廣告，以引誘、暗示男客為性交易，則本件雖由韓○○貞媒介洪○○坐檯及脫衣跳舞，所得之小費亦全由洪女獨得，亦無礙本案犯罪之成立。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月二十七日
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