裁判字號：最高法院93年台上字第5459號刑事判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五四五九號
上訴人乙○○
丙○○右一人選任辯護人 黃鴻湖 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十三日第二審判決（九十三年度上重訴字第三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二五四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分及甲○○販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○因生意失敗，積欠大筆債務，與其夫 黃進成 （第一審通緝中）基於共同販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，自民國九十二年二月間起，基於概括之犯意，由黃進成以每顆新台幣（下同）九十元，向真實姓名年籍不詳綽號「鬍鬚」之荷蘭華僑販入第二級毒品ＭＤＭＡ。並以每月薪資五萬元之代價僱用與彼等有犯意聯絡之上訴人丙○○，在台北縣汐止市○○街○○巷○○號住處，及台北市○○○路○段○○○號附近等處販賣。由丙○○以所有0000000000號行動電話，與綽號「水哥」之上訴人甲○○及真實姓名年籍資料不詳綽號「小寶」（又名外省）、「白毛」之成年男子聯絡毒品交易之時間、數量，並負責交付毒品、收取販毒所得等事宜。乙○○則負責毒品之交易記錄，及與丙○○接聽電話、聯絡交易時間、數量及收款事宜。並利用不知情之 黃婉君 （黃進成與前妻所生之女）設於中國國際商業銀行之第０四二｜一０｜０九三七六｜四活期儲蓄存款帳戶，供甲○○等人轉匯購毒品款項，而連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ多次。其間，黃進成與乙○○、丙○○共同自九十二年二月間某日起，在上開處所，以每顆一百二十元之代價，分別多次販賣ＭＤＭＡ予甲○○合計四萬一千顆（ＴＯＹＯＴＡ車輛廠牌圖案二萬顆、眼鏡圖案一萬九千顆、美女圖案二千顆）；綽號「白毛」合計一萬六千顆（ＴＯＹＯＴＡ車輛廠牌圖案四千顆、眼鏡圖案四千顆、美女圖案八千顆）；綽號「小寶」（又名「外省」）合計二萬七千顆（ＴＯＹＯＴＡ車輛廠牌圖案一萬三千顆、眼鏡圖案一萬一千顆、樹木圖案三千顆）（交易數量詳見原判決附表一所示）。前後販毒扣除甲○○積欠十二萬元，實際計得款九百九十六萬元獲利。又甲○○因經商失意，本身又染有毒癮，見販毒有利可圖，基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ營利之概括犯意，自九十二年三月間某日起，先後多次利用其所有000000000、0000000000號行動電話作為與丙○○、乙○○等人及下游買主間買賣毒品之聯絡工具。連續將以每顆一百二十元向黃進成、乙○○、丙○○販入之第二級毒品ＭＤＭＡ共計三萬八千顆，以每顆一百二十五元之代價，在台北市○○○路、研究院路口及台北市○○路○○道附近等地點，售予在桃園地區「獅子王」、「ＳＫＹ」等ＰＵＢ販售毒品之 陳維鈞 （第一審另案審理中），及台中地區真實姓名年籍不詳綽號「 小林 」之成年男子等人。前後販賣ＭＤＭＡ得款合計四百七十五萬元。經警循線查獲等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處乙○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑；甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。惟先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，自應敘明其憑以認定之理由，否則自屬理由不備。又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，如採取共同被告於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述為論處被告之依據，仍有前揭法條之適用。另法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，同法第二百八十七條之二亦有明文。本件檢察官起訴後於九十二年十一月二十八日繫屬於第一審法院，前揭刑事訴訟法已修正施行。則法院就被告本人之案件調查共同被告時，如未依訊問證人之程序訊問共同被告，其所踐行之訴訟程序自屬違法。原判決採取丙○○於第一審訊問時之供述為論處罪刑之證據（見原判決第九頁第七行）。但並未依訊問證人之程序為之，其所踐行之程序自屬於法有違。且原判決採取乙○○、丙○○、甲○○於警詢中之供述為論處上訴人等之犯罪依據，但並未敘明其陳述，如何具有較可信之特別情況，亦有判決不備理由之違法。㈡按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定乙○○、丙○○以每顆一百二十元之代價，共同多次販賣ＭＤＭＡ予綽號「小寶」（又名「外省」）合計二萬七千顆（ＴＯＹＯＴＡ車輛廠牌圖案一萬三千顆、眼鏡圖案一萬一千顆、樹木圖案三千顆）等情。惟於理由欄內引用乙○○之供述稱：「今年四月間起與我交易三次，購買ＴＯＹＯＴＡ一萬三千顆、眼鏡一萬一千顆、『椰』又稱『樹』三千顆，共計二萬七千顆，每顆一百十元，共計二百九十七萬元。」等語為論處乙○○、丙○○之犯罪依據（見原判決第八頁第十四行至十六行）。但事實認定每顆之價格為一百二十元，理由說明為每顆一百十元，顯然認定之事實與理由之說明，前後齟齬，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈢原判決認定警方在甲○○身上查扣甫透過丙○○向黃進成、乙○○販入之第二級毒品ＭＤＭＡ二包其中「藍色藥錠一千顆」、「黃色藥錠二千顆」。惟於理由欄內說明員警執行搜索時，在甲○○身上所查獲扣押之藥錠二包（黃色藥錠一千顆、藍色藥錠二千顆）送鑑定等情。致事實之記載與理由之說明前後不符，亦有理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例轉讓第三級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第八條第五項、第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月二十五日
Ａ