裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第679號刑事判決
裁判日期：民國93年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度訴字第六七九號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人林金陽律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三０二三號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得之新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第貳級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第壹級毒品，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾年，販賣毒品所得之新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
壹、構成要件事實：
一、丙○○意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，並基於概括之犯意，於民國九十一年六月中旬某日及同年七月七日，由戊○○撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話與丙○○聯絡，向丙○○購買第二級毒品安非他命，雙方約定交易之價格與地點，再由丙○○駕駛車牌號碼00－0000號白色喜美廠牌之自小客車，至雲林縣斗六市「御花園旅館」附近，以每次每包新台幣（下同）二千元之代價，連續二次將數量不詳之安非他命販賣予戊○○，得款新台幣（下同）共四千元。
二、丙○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於⑴九十一年五月底某日，在不詳地點，因女友丁○○向其索討安非他命以供施用，丙○○即無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命予丁○○；⑵同年七月十九日前三、四日，在雲林縣斗六市○○里○○路一之一號「吉祥超市」，無償轉讓少許之第二級毒品安非他命予甲○○，供其施用；⑶同年七月十九日上午九時前之某時，丙○○於不詳地點，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命供甲○○施用；⑷同日下午四時許，於雲林縣斗六市「王將汽車旅館」二０一號房間內，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命，供丁○○施用。
三、丙○○於同年七月十九日，復另行起意，於上開「王將汽車旅館」二０一號房內，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丁○○供其施用。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證人戊○○、丁○○、甲○○之證述：
（一）證人戊○○警詢、於檢察官面前之供述及於本院審理時之證述：⑴證人戊○○於警詢中供稱：我有吸食毒品海洛因及安非他命，我毒品是向嘉義一位綽號「小玲」的女子購得；另外我有時也會找 呂鏘財 的朋友一位綽號「 阿國 」的男子購買安非他命數次，我都是打他的行動電話號碼0000000000跟他連絡，我記得九十一年六月中旬晚上在斗六市御花園旅館附近向他購買一包安非他命，價錢是兩千元，還有一次九十一年七月七日下午約十三、十四時，也是在斗六市御花園附近跟他購買安非他命一包，價錢也是兩千元，警方查獲之被告丙○○就是綽號「阿國」之男子。我、丙○○、丁○○、呂鏘財四人都認識，沒有仇恨。丙○○都是開一輛ＧＫ－６５２５白色喜美自小客車來，一手交錢，一手交貨，警方偵訊時，我精神狀況良好。⑵於檢察官偵訊時，證人戊○○原否認有向丙○○購買安非他命，然經檢察官提示警詢筆錄，訊問：是否向丙○○買了二次安非他命，每次二千元？證人戊○○答稱：有，分別於六月中旬、七月七日向其用二千元買來，警訊內容實在。⑶本院審理時，證人戊○○亦具結證稱：在九十一年六月中旬、七月七日兩次在斗六市御花園汽車旅館附近，向丙○○購買兩次安非他命，每次二千元，警詢及檢察官偵訊筆錄沒有記錯，我那天有這樣跟檢察官講。我當時是打被告手機與他連絡，但電話號碼不記得了，他都是開白色喜美車輛拿毒品給我，我們是一手交錢、一手交貨，被告拿給我的毒品是以小小的透明夾鏈袋包裝，我當時記得被告的行動電話，我被逮捕時，海洛因及安非他命都呈陽性反應。觀諸證人戊○○警詢、檢察官偵訊及其於審理時之證述，其就向被告購買安非他命之時間、聯絡方式、價格、交易地點等重要事項均證述明確。此外，證人戊○○與被告均供稱雙方為朋友關係，並無仇恨、糾紛，顯見證人戊○○與被告關係不惡，自無設詞構陷被告之必要，是其上開證詞應堪採信。
（二）丁○○之警詢及檢察官面前之供述筆錄及其於本院審理時之證述：⑴丁○○於警詢中供稱：警方查獲時我與丙○○在一起。我有吸食安非他命及海洛因，從九十年間開始吸食，最後一次是在九十一年七月十九日十六時許與丙○○、呂鏘財、戊○○在斗六市王將汽車旅館二０一號房間內吸食海洛因及安非他命。我與丙○○在九十一年五月認識，是朋友關係，無仇怨。丙○○海洛因、安非他命都是跟呂鏘財拿來吸食，呂鏘財先將錢交由丙○○去購買毒品，買回來後丙○○再向呂鏘財購買一部分，他們都是以電話交易。九十一年七月十九日十七時許我去看婦產科，事後丙○○叫我去吉祥超市打電玩等他。我所吸食的毒品是跟丙○○拿的，他有無販賣毒品我不知道。警方查獲我持有之海洛因是我跟丙○○拿的，我與丙○○常在一起，我們是男女朋友，所以我跟他拿毒品沒有金錢交易。⑵於檢察官偵訊時，證人黃如樺則供陳：從九十年間開始有吸食毒品，安非他命吃的比較多，海洛因比較少，最後一次是九十一年六月底，海洛因向嘉義某朋友買的，安非他命是向丙○○拿的，九十一年五月底我跟他說我要安非他命，他有答應，我自己拿的，警詢內容實在。⑶證人丁○○雖於本院審理時雖翻異前詞，證稱：毒品是嘉義朋友送的，除了嘉義朋友外沒有向其他人拿，警詢中所述，是警察要我那樣講，警察有兇我，說如果我不這樣講，要起訴我意圖販賣，我與丙○○只是朋友關係，我也沒說丙○○安非他命、海洛因都是跟呂鏘財拿的，戊○○的安非他命是跟呂鏘財拿來吸食的，我不認識他們，我沒有跟丙○○共同吸食海洛因或安非他命。惟查：
①證人丁○○在本院為上開證述時，言語多支支吾吾，並常面有難色
，沉默不答；經本院詢問其與被告在案發當時之關係，證人丁○○原答稱只是朋友，經本院提示警詢筆錄，詢問在警詢時有無供稱與丙○○是男女朋友關係？證人丁○○始答稱有，但現在不是男女朋友，並表示到庭作證有壓力，可見其在本院審理時是因為壓力而不願敘述實情。
②證人丁○○未具體陳明其在警詢中如何受到訊問警員恐嚇，在檢察
官偵查中為上開證述時，亦未向檢察官表示於警察局遭警員恐嚇，警訊所言不實。反而向檢察官供稱：「安非他命是向丙○○要的，丙○○有答應，自己拿的，警訊內容實在」。此外，經本院詢問：
檢察官有無恐嚇你？證人丁○○亦沉默不答。故證人丁○○於警詢中，是否如其所述遭警方恐嚇，實在可疑。
③被告於本院準備程序時坦承案發時與證人丁○○二人為男女朋友關
係，證人丁○○與被告常在一起。被告、丁○○、呂鏘財、戊○○曾共同在一起吸食毒品，亦據被告及證人丁○○供 陳在卷 ，二人復於九十一年七月十九日晚上共同在吉祥超市遭查獲，可見證人黃如樺與被告確實為男女朋友關係，交情匪淺，關係密切，如被告確實未轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丁○○供其施用，證人丁○○應無於警詢及檢察官偵訊時，故意虛構誣陷被告之可能。
④證人丁○○於檢察官偵訊時供稱海洛因是向嘉義某朋友買的，然於
本院審理時卻供稱：是嘉義朋友送的，不用錢。此外，證人丁○○證稱：當時海洛因吸食較少，安非他命一星期一次，當時沒有工作。經本院詢問：嘉義朋友何時開始提供你毒品？其答稱：只有拿海洛因那一次，安非他命沒有。證人丁○○就其於九十一年七月十九日遭查獲持有之海洛因來源，究係向嘉義朋友購買抑或嘉義朋友轉讓，前後證述不一；安非他命部分雖否認係被告轉讓，然於審判中又無法說明安非他命之來源，其審理中之證述與偵查中之供述顯然矛盾，其於審裡中之證述當係迴護被告之詞，不足採信。
（三）證人甲○○之警詢、檢察官面前之供述及本院審理時之證述：⑴證人甲○○於警詢中供稱：我和丙○○是當兵認識的，他都叫我學長，已經有六、七年，我跟他沒有任何仇恨。我吸食毒品安非他命約有二個月的時間，最近一次是九十一年七月十九日早上九時許在我住處吸食。我吸食之安非他命都是丙○○分給我吸食，並沒有以錢購買，他在九十一年七月十九日前三、四日下午三點許，在「吉祥超市」電動玩具店有分給我一點點安非他命吸食。⑵於檢察官偵訊時則供稱：最後一次吸食是在九十一年七月十九日上午九時許，在我住處用過濾器吸食安非他命，毒品也是丙○○給我的，因為我是他學長，所以他送我毒品，警訊內容實在。⑶於本院審理時，證人甲○○雖證稱被告沒有轉讓安非他命給我吸食，安非他命是跟丙○○一起買的，二人要一起吸食。然查：
①經本院訊問何以在檢察官偵訊時供稱是丙○○給你的？檢察官筆錄
有無記錯？需否勘驗偵訊錄音帶？證人甲○○始答稱：偵訊筆錄沒有作假，被告有給我一次安非他命，七月十九日前三、四日的毒品是丙○○在「吉祥超市」免費給我的，毒品用紙包著，數量一點點，只能吸食一次，是我主動跟他要的，七月十九日被抓到那次毒品是兩人共同購買的。
②證人甲○○雖證稱被告僅轉讓一次安非他命，惟其於警詢及檢察官
偵訊時證稱：九十一年七月十九日前三、四日與七月十九日當日上午九時均有施用安非他命。再觀諸其於審理時證稱被告於七月十九
日前三、四日轉讓之安非他命數量僅可吸食一次，顯見其於七月十九日早上吸食之安非他命應係證人甲○○另外取得施用。
③至甲○○七月十九日早上吸食之安非他命究係如何取得？證人林茂
榮於本院審理時雖證稱係二人共同購買，但其於檢察官九十一年九月十日偵訊時供稱：查獲當天中午，我在家吸食毒品後，去找張俊國，二人到斗六去找叫「 阿龍 」的，二人各出二千元買安非他命，丙○○回吉祥超商，他叫我在福懋加油站等他。由上開供述可知，證人甲○○所稱與被告共同購買之安非他命，係在其吸食安非他命之後，與被告至斗六購買之扣案四包安非他命，並非其於九十一年七月十九日早上九時吸食之安非他命。
④證人甲○○原否認被告轉讓安非他命之犯行，經本院提示警詢及檢
察官偵訊筆錄後，始證述被告確實有於九十一年七月十九日前三、四日免費交付安非他命給他，然就轉讓之次數卻仍避重就輕，對於九十一年七月十九日上午九時吸食之安非他命來源仍無法說明，是其於審理時證述被告只於九十一年七月十九日前三、四日轉讓安非他命一次，應係曾無償收受被告轉讓安非他命，受被告恩惠，為避免得罪被告，而意圖減輕被告刑責，所為迴護被告之詞，不足採信；其於檢察官面前供稱九十一年七月十九日上午九時吸食之安非他命，亦為丙○○所轉讓，應堪採信。從而，被告於九十一年七月十九日上午九時前之某時，又轉讓第二級毒品安非他命供甲○○施用，亦可認定。
二、被告坦承遭查獲之摩托羅拉手機（門號為0000000000）為他人所有，然案發當時係由其使用，並有該行動電話一支扣案可佐，用以證明上開電話確實為被告所使用，藉以聯繫戊○○販賣第二級毒品安非他命。
綜右所述，被告於⑴九十一年六月中旬某日及同年七月七日，在斗六市御花園，以每次每包二千元之代價，販賣安非他命予戊○○二次，得款四千元；⑵另於九十一年五月底某日，在不詳地點，及七月十九日在「王將汽車旅館」二０一號房內，轉讓安非他命予丁○○二次；⑶同年七月十九日前三、四日在「吉祥超市」，及七月十九日上午九時前之某時在不詳地點，轉讓安非他命予甲○○二次；⑷於同年七月十九日，復轉讓海洛因予丁○○一次，罪證明確，其犯行應堪認定。
被告雖不同意引用戊○○、丁○○、甲○○警詢中之供述，然證人丁○○、甲○○於審理中所為之證述與警詢中之供述有部分不符，證人戊○○則於審理中就部分問題答稱忘記了。證人戊○○、甲○○於本院審理時，均證稱確實有講過警詢筆錄所記載之內容，供述內容復為戊○○、甲○○主動陳述，並非警方誘導訊問所得；證人丁○○雖否認有說過警詢筆錄記載之內容，陳稱是警察恐嚇才供稱被告轉讓海洛因及安非他命，然丁○○於警詢中有無遭警方恐嚇，實在可疑，已如前述。此外，證人丁○○於本院審理作證時，常沈默不答或有所遲疑，並表示作證壓力很大。綜合上情可知，證人戊○○、丁○○、甲○○，或因記憶不清，或因不願得罪被告，而於本院審理時為不同陳述，其等於警詢中之供述均有較審理時可信之特別情況，且為證明被告轉讓第一、二級毒品及販賣第二級毒品犯行所必要之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，仍得做為證據使用。又被告雖否認販賣第二級毒品安非他命牟利。然被告既沾染施用毒品惡習，需要資金供其施用毒品，謀生已經不易，復無償提供海洛因、安非他命予女友丁○○及學長甲○○施用，為維持開銷，被告出售毒品安非他命予戊○○之價格必然高於其買進之價格，從中賺取買賣價差或毒品安非他命之數量，藉此圖利，應屬無疑。被告前揭販賣第二級毒品安非他命之行為，有營利之意圖，堪以認定。
參、對被告之辯解本院之判斷：
一、被告辯稱：證人戊○○、丁○○、甲○○所述不實，我沒有賣安非他命給戊○○；我沒有吸食海洛因，也沒有轉讓海洛因或安非他命給甲○○及丁○○。
二、辯護人辯護意旨略以：
（一）證人丁○○於本院證稱其在警詢之證述是警察叫她那麼講，丙○○實際上並未轉讓海洛因、安非他命予丁○○，故其於警詢及檢察官偵訊之證述並不可採。
（二）證人戊○○證稱：在警、偵訊時，正當毒癮發作，所處之精神狀況迷迷糊糊的；此外，如果我現在講的跟警、偵訊不同，怕會被以偽證罪論處。顯見證人戊○○是基於保護自己，才為如此之供述，並非張俊國確有販賣安非他命之犯行。
三、本院之判斷：
（一）證人丁○○在本院之證述有所保留，且前後矛盾、不可信，已如前述。此外，證人丁○○與被告於案發時為男女朋友關係，如被告確實未轉讓海洛因及安非他命給她，證人丁○○實無於警詢及檢察官偵訊時，毫不迴避、直指被告犯行之可能。況其於警詢及檢察官偵訊時，均未向偵訊人員提及其於製作筆錄時，有神智不清之現象，檢察官還特別訊問丁○○身體狀況，丁○○僅表示其曾墮胎，此有檢察官面前筆錄可稽，亦為丁○○於審判中所自承，顯然證人丁○○所稱神智不清、警察令其虛偽陳述一事，並不足採。是其於警詢及檢察官偵訊之供述，應堪採信。
（二）證人甲○○與被告為軍中之學長、學弟，二人關係不惡，素無仇怨，業經被告供承在卷。甲○○於本院作證時，原亦迴護被告，否認被告有轉讓安非他命之犯行，經本院提示筆錄後，始供出部分實情。證人戊○○與被告亦為朋友關係，並無仇恨、糾紛，其在本院審理作證時，多次沈默、遲疑，並證稱：害怕不照之前那樣講，我怕被關。惟證人戊○○於警詢及檢察官偵訊時係以被告身分應訊，並未具結，縱未依照警詢及檢察官偵訊筆錄之內容陳述，只要據實作證，即無受偽證罪處罰之虞。故證人戊○○之所以害怕被關，是其知悉於本院若為虛偽陳述，恐受偽證罪之追訴、處罰，所謂「保護自己而為虛偽陳述」之說，自難成立。此外，戊○○於警詢中向警方表示精神狀況良好，並未提及毒癮發作一事；於檢察官訊問時，亦未向檢察官說明其頭暈，反而在重要案情之供述內容下方逐句簽名，此有檢察官面前筆錄可憑，更增加其於檢察官面前供述內容之可信度。綜合上情，可知證人甲○○與戊○○均忌憚得罪被告，卻又害怕因說謊而遭偽證罪之處罰，故於本院審理時作證，多所遲疑、翻異前詞，然嗣後又分別證述被告確實有販賣安非他命予戊○○及轉讓安非他命予甲○○，益證被告確有上開犯行，是辯護人之上開辯護內容不足為信。
肆、論罪科刑之理由：
一、被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、第八條第一項轉讓第一級毒品罪與同條第二項轉讓第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓安非他命與轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前後二次販賣第二級毒品之犯行與四次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，分別觸犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，皆為連續犯，應各論以一罪。販賣第二級毒品部分，僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至其法定刑無期徒刑部分，依法不得加重；轉讓第二級毒品罪部分，應依法加重其刑。
三、本院審酌被告有毒品前科，竟為圖暴利，販賣對於人體身心危害甚鉅之第二級毒品安非他命，並轉讓第一級毒品海洛因及安非他命予他人，危害社會安全、國民健康甚鉅，犯罪後仍一再設詞狡辯，態度不佳，毫無悔意。販賣安非他命次數為二次，所得四千元，販賣對象非廣，價額非鉅；轉讓海洛因一次、安非他命四次，販賣及轉讓毒品之對象原即有吸毒慣習，業經證人戊○○、丁○○、甲○○證述在卷，並非將毒品流散至一般社會大眾或原先未吸食毒品者等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至被告販賣安非他命所得之財物，係以四千元之代價販賣安非他命予戊○○，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年七月十九日二十三時四十分許（起訴書原記載九十一年七月十日下午三、四時，到庭檢察官變更為九十一年七月十九日二十三時四十分），在上開「吉祥超市」內，將四小包安非他命（合計含袋重四‧三四九二公克，淨重二‧八六七六公克）藏匿於手機套袋底層，連同0000000000號手機交予甲○○，指示甲○○前去林內鄉榴中台三線福懋加油站前等候，當有人打0000000000號與之聯繫，即與之交易前揭四包安非他命，然未及交易，即於九十一年（起訴書誤載為九十二年）七月二十日凌晨零時為警臨檢查獲，因認被告此部分亦犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、檢察官提出之證據：
（一）共同被告甲○○九十一年七月二十日警詢及檢察官偵訊筆錄。
（二）四小包安非他命及行動電話（號碼：0000000000）一支。
（三）國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年八月二十二日綱得字第一０九四三號鑑驗通知書。
三、經查：共同被告甲○○（由本院另案審結）於警詢及檢察官面前供稱：在我車裡查獲之安非他命四包是丙○○所有，他於九十一年七月十九日二十三時四十分，在斗六市「吉祥超市」電動玩具間外面，拿一包衛生紙包住，連同0000000000手機交給我，叫我拿到台三線福懋加油站旁，說買毒品的人會打這支行動電話聯絡，我只要將毒品交給對方就好，警方在九十一年七月十九日二十四時許，在福懋加油站見我行跡可疑，經盤查後，在我車內查獲安非他命四包。縱其供述屬實，被告丙○○將四包安非他命交予甲○○後，甲○○尚未著手於賣出之行為，即為警查獲，檢察官復無其他證據證明被告係以營利為目的，販入扣案之四包安非他命。從而，應認被告丙○○尚未著手於販賣行為之實行，原應為無罪之判決，然起訴書認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、至被告與甲○○共同持有扣案之四包第二級毒品安非他命部分，被告供稱扣案之安非他命係供其與甲○○共同吸食之用，而被告亦因自九十一年五月中旬某日起至九十一年七月十九日止連續施用第二級毒品安非他命，於九十一年九月三十日經本院判處有期徒刑一年，有判決書一份在卷可稽。是其持有扣案第二級毒品安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告持有扣案四包安非他命（合計含袋重四‧三四九二公克，淨重二‧八六七六公克）之行為既不另論罪，上開安非他命復於本院另案（九十三年度簡字第六０號）已宣告沒收銷燬，爰不另為沒收銷燬之宣告，併此敘明。
陸、適用之法律：應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官中華民國九十三年七月二十日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。