裁判字號：最高法院99年台上字第915號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第九一五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四三七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告甲○○連續轉讓第二級毒品罪刑（處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月）；另諭知被告被訴販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品均無罪。已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠證人蔡碧娟於警詢、偵查中及第一審均證稱打0000000000號行動電話向被告購買安非他命等語，前後供述一致，被告亦坦承上開電話係由其使用，而一般毒品以行動電話聯繫購買，為屬常見，何以不能以此作為蔡碧娟證述之補強證據？況證人 林茂榮 於警詢、偵查中均證稱在其車內查扣之安非他命係被告連同0000000000號手機一同交給，並指示其拿至台三線福懋加油站旁等候購買毒品者打上開行動電話聯絡等語；原判決未就被告涉及連續販賣安非他命之全部事實予以綜合觀察，其採證有悖證據法則。㈡原判決以證人 黃如樺 於警詢所為不利被告之證述，與偵查中及第一審之證述不符，亦無其他證據足資擔保黃如樺於警詢中指證被告有轉讓海洛因之證述為真，因而就被告被訴轉讓第一級毒品部分諭知無罪。但原判決就被告轉讓安非他命予黃如樺施用部分，係以黃如樺於警詢中證稱：「有施用海洛因及安非他命，所施用毒品是跟甲○○拿的」等語，於偵查中證稱：「安非他命是向甲○○拿的，他有答應，我自己拿的」等語，此與被告自白有提供安非他命予黃如樺施用相符，並以黃如樺於第一審翻異前供改稱所施用之毒品係其他人給的云云，不足採信；似又認黃如樺於警詢中之證述可堪採認，顯見原判決就被告涉嫌轉讓第一級毒品及第二級毒品，其採證前後矛盾，其分別為無罪（轉讓海洛因）、有罪（轉讓安非他命）之判決均難認適法等語。
惟查：原判決依憑被告之自白，證人黃如樺、林茂榮於警詢及偵查中之證述，詳為說明其認定被告有連續轉讓安非他命予黃如樺、林茂榮犯行認定之理由，因認被告有連續轉讓第二級毒品之犯行。另原判決以證人蔡碧娟雖於警詢、偵查中及第一審均證稱有打0000000000號行動電話向被告購買安非他命等語，被告亦坦承上開行動電話係其在使用，但蔡碧娟與被告原屬朋友關係，其知被告之行動電話號碼，自屬當然，而被告否認有販賣安非他命予蔡碧娟，而除蔡碧娟不利之證述外，並無其他證據足以證明；又以證人林茂榮雖於警詢、偵查中均證稱在其車內查扣之安非他命係被告連同0000000000號手機一同交給，被告並指示其拿至台三線福懋加油站旁等候購買者打該電話聯繫購買毒品等語，但被告交付安非他命予林茂榮未久，即查獲林茂榮持有安非他命，究安非他命係欲販賣予何人，未據檢察官指明，且亦未提出證據足資證明被告係以營利目的而販入上開安非他命，而被告供述上開安非他命係供其與林茂榮共同施用，其亦因施用安非他命經判刑確定；因而就被告被訴販賣第二級毒品罪嫌部分，為無罪之諭知。再原判決以證人黃如樺於警詢中證稱有施用海洛因及安非他命，施用之毒品均向被告拿取等語；但於偵查中證稱施用之安非他命向被告拿取，海洛因係向嘉義朋友購買等語；於第一審證稱施用之毒品是嘉義朋友送的等語。是黃如樺僅於警詢中供稱被告有轉讓海洛因給其施用，此與其於偵查中及第一審之供述不符，而被告否認有提供海洛因予黃如樺施用，而除黃如樺警詢之供述外，並無其他證據足以證明；因而就被告被訴轉讓第一級毒品部分，為無罪之判決。經核原判決之認定俱與卷內資料相符。復按：（一）原判決已詳為說明本件僅有蔡碧娟、林茂榮不利之證述，而被告否認有販賣安非他命之犯行，並無其他證據足以證明被告有此部分犯行之所憑理由，又被告雖坦承使用0000000000號行動電話，但並無蔡碧娟與被告間以上開行動電話為毒品交易之證據，原判決乃認不能以被告使用上開行動電話即為其不利之認定。經核此部分之採證並無悖證據法則。另蔡碧娟、林茂榮係各自證述不同之事實，並未提及對方，原判決乃就其等之證述，分別為證明力之判斷，核其採證亦無違背證據法則。（二）原判決已詳為說明被告有轉讓安非他命予黃如樺施用，另被告並無轉讓海洛因予黃如樺施用之認定理由，而原判決採信黃如樺警詢中供稱有向被告拿安非他命施用，係因黃如樺於偵查中亦同此證述，且其此部分之證述與被告自白相符；而原判決不採信黃如樺於警詢中供稱有向被告拿海洛因施用，係以其此部分之證述與其偵查中及第一審之證述不符，而被告否認有提供海洛因予黃如樺施用；是原判決係因卷內證據資料不同，而對於黃如樺警詢中供稱有向被告拿取海洛因及安非他命之證述，分別作不同之判斷取捨，因而分別為無罪（轉讓海洛因）、有罪（轉讓安非他命）之判決，經核其採證並無矛盾可言。上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單純為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十五日
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