裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第六八二號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人簡承佑律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第六七九號中華民國九十三年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三０二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，並基於概括之犯意，於民國（下同）九十一年六月中旬某日及同年七月七日，由 蔡碧娟 撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○聯絡，向甲○○購買第二級毒品安非他命，雙方約定交易之價格與地點，再由甲○○駕駛車牌號碼00－0000號白色喜美廠牌之自小客車，至雲林縣斗六市「御花園旅館」附近，以每次每包新台幣（下同）二千元之代價，連續二次將數量不詳之安非他命販賣予蔡碧娟，得款共四千元。
二、甲○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於⑴九十一年五月底某日，在不詳地點，其女友 黃如樺 向其索討安非他命以供施用，甲○○即無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命予黃如樺；⑵同年七月十九日前三、四日，在雲林縣斗六市○○里○○路一之一號「吉祥超市」，無償轉讓少許之第二級毒品安非他命予 林茂榮 ，供其施用；⑶同年七月十九日上午九時前之某時，甲○○於不詳地點，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命供林茂榮施用；⑷同日下午四時許，於雲林縣斗六市「王將汽車旅館」二０一號房間內，轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命，供黃如樺施用。
三、甲○○於同年七月十九日，復另行起意，於上開「王將汽車旅館」二０一號房內，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予黃如樺施用。
四、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告 固坦承 曾於九十一年七月十九日前幾天有拿毒品給林茂榮吸食一次，另與黃如樺在一起時，因當時是男女朋友的關係，有免費提供安非他命給她吸食等語，惟否認犯罪行為，辯稱：「我拿毒品給林茂榮是與其一起吸食，且我並沒有轉讓海洛因給黃如樺亦沒有販賣安非他命給蔡碧娟」等語。
二、經查：㈠被告販賣安非他命予蔡碧娟部分：
⒈證人蔡碧娟於警詢中供稱：【我有吸食毒品海洛因及安非他命，我毒品是向嘉義
一位綽號「 小玲 」的女子購得；另外我有時也會找 呂鏘財 的朋友一位綽號「 阿國 」的男子購買安非他命數次，我都是打他的行動電話號碼0000000000跟他聯絡，我記得九十一年六月中旬晚上在斗六市御花園旅館附近向他購買一包安非他命，價錢是兩千元，還有一次九十一年七月七日下午約十三、十四時，也是在斗六市御花園附近跟他購買安非他命一包，價錢也是兩千元，警方查獲之被告甲○○就是綽號「阿國」之男子。我、甲○○、黃如樺、呂鏘財四人都認識，沒有仇恨。甲○○都是開一輛ＧＫ－６５２５白色喜美自小客車來，一手交錢，一手交貨，警方偵訊時，我精神狀況良好】。另於檢察官偵訊時證人蔡碧娟原否認有向甲○○購買安非他命，然經檢察官提示警詢筆錄：「（問：是否向甲○○買了二次安非他命，每次二千元？）答：有，分別於六月中旬、七月七日向其用二千元買來，警訊內容實在。」，另於原審審理時，證人蔡碧娟亦結證稱：「在九十一年六月中旬、七月七日兩次在斗六市御花園汽車旅館附近，向甲○○購買兩次安非他命，每次二千元，警詢及檢察官偵訊筆錄沒有記錯，我那天有這樣跟檢察官講。我當時是打被告手機與他聯絡，但電話號碼不記得了，他都是開白色喜美車輛拿毒品給我，我們是一手交錢、一手交貨，被告拿給我的毒品是以小小的透明夾鏈袋包裝，我當時記得被告的行動電話，我被逮捕時，海洛因及安非他命都呈陽性反應」等情。觀諸證人蔡碧娟警詢、檢察官偵訊及其於審理時之證述，其就向被告購買安非他命之時間、聯絡方式、價格、交易地點等重要事項均證述明確，且相互一致。又證人蔡碧娟與被告均供稱雙方為朋友關係，並無仇恨、糾紛，顯見證人蔡碧娟與被告關係不惡，自無設詞構陷被告之必要，是其上開證詞應堪採信。且被告坦承遭查獲之摩托羅拉手機（門號為0000000000）為他人所有，然案發當時係由其使用，並有該行動電話一支扣案可佐，足證上開電話確實為被告所使用，並有時藉以聯繫販賣第二級毒品安非他命。
⒉辯護人辯護意旨雖稱：「證人在警、偵訊時，正當毒癮發作，所處之精神狀況迷
迷糊糊的；此外，證人於原審審理時曾說：『如果我現在講的跟警、偵訊不同，怕會被以偽證罪論處。』顯見證人蔡碧娟是基於保護自己，才為如此之供述，並非甲○○確有販賣安非他命之犯行」云云。惟查，證人蔡碧娟於警詢及檢察官偵訊時係以被告身分應訊，並未具結，縱未依照警詢及檢察官偵訊筆錄之內容陳述，只要據實作證，即無受偽證罪處罰之虞，而蔡碧娟於警詢中向警方表示精神狀況良好，並未提及毒癮發作一事；於檢察官訊問時，亦未向檢察官說明其頭暈，反而在重要案情之供述內容下方逐句簽名，此有檢察官偵訊筆錄可憑，益證其於檢察官供述內容之可信度，是辯護人前揭辯護意旨及被告否認此部分之犯罪，均不足採信。被告雖否認販賣第二級毒品安非他命牟利，然被告既沾染施用毒品惡習，需要資金供其施用毒品，謀生已經不易，復無償提供海洛因、安非他命予女友黃如樺及學長林茂榮施用，為維持開銷，被告出售毒品安非他命予蔡碧娟之價格必然高於其買進之價格，從中賺取買賣價差，藉此圖利，應屬無疑。是被告有意圖營利，販賣第二級毒品安非他命之行為，堪以認定。
㈡被告轉讓安非他命與海洛因予黃如樺施用部分：
證人黃如樺於警詢中供稱：「警方查獲時我與甲○○在一起。我有吸食安非他命及海洛因，從九十年間開始吸食，最後一次是在九十一年七月十九日下午四時許與甲○○、呂鏘財、蔡碧娟在斗六市王將汽車旅館二０一號房間內吸食海洛因及安非他命。我與甲○○在九十一年五月認識，是朋友關係，無仇怨。甲○○海洛因、安非他命都是跟呂鏘財拿來吸食，呂鏘財將錢交由甲○○去購買毒品，買回來後甲○○再向呂鏘財買一部分，他們都是以電話交易。九十一年七月十九日十七時許我去看婦產科，事後甲○○叫我去吉祥超市打電玩等他。我所吸食的毒品是跟甲○○拿的，他有無販賣毒品我不知道。警方查獲我持有之海洛因是我跟甲○○拿的，我與甲○○常在一起，我們是男女朋友，所以我跟他拿毒品沒有金錢交易。另於檢察官偵訊時，證人黃如樺則供陳：「從九十年間開始有吸食毒品，安非他命吃的比較多，海洛因比較少，最後一次是九十一年六月底，海洛因向嘉義某朋友買的，安非他命是向甲○○拿的，九十一年五月底我跟他說我要安非他命，他有答應，我自己拿的，警詢內容實在。」，另證人黃如樺雖於原審審理時翻異前詞，改稱：「毒品是嘉義朋友送的，除了嘉義朋友外沒有向其他人拿，警詢中所述，是警察要我那樣講，警察有兇我，說如果我不這樣講，要起訴我意圖販賣，我與甲○○只是朋友關係，我也沒說甲○○安非他命、海洛因都是跟呂鏘財拿的，蔡碧娟的安非他命是跟呂鏘財拿來吸食的，我不認識他們，我沒有跟甲○○共同吸食海洛因或安非他命」等語。但查：
⒈證人黃如樺在原審為上開證述時，言語多支吾其辭或係沉默不答；且於原審法院
詢問其與被告在案發當時之關係，證人黃如樺原答稱只是朋友，經原審法院提示警詢筆錄，詢問在警詢時有無供稱與甲○○是男女朋友關係？證人黃如樺始答稱有，但現在不是男女朋友，並表示到庭作證有壓力，可見其在原審審理時翻異其詞，是因為有壓力而不願敘述實情。
⒉被告於本院審理時亦坦承，案發時與證人黃如樺二人為男女朋友關係，黃如樺與
被告常在一起等語。按被告與黃如樺、呂鏘財、蔡碧娟曾共同在一起吸食毒品，已據被告及證人黃如樺供陳在卷，二人復於九十一年七月十九日晚上共同在吉祥超市被查獲，可見證人黃如樺與被告確實為男女朋友關係，交情匪淺，關係密切，如被告確實未轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予黃如樺供其施用，證人黃如樺應無於警詢及檢察官偵訊時，故意虛構誣陷被告之可能。
⒊證人黃如樺於檢察官偵訊時供稱，海洛因是向嘉義某朋友買的。然於原審審理時
卻供稱：是嘉義朋友送的，不用錢。此外，證人黃如樺證稱：當時海洛因吸食較少，安非他命一星期一次，當時沒有工作；經原審詢問：嘉義朋友何時開始提供你毒品？其答稱：只有拿海洛因那一次，安非他命沒有。證人黃如樺就其於九十一年七月十九日遭查獲持有之海洛因來源，究係向嘉義朋友購買抑或嘉義朋友轉讓，前後證述不一，再者，安非他命部分雖否認係被告轉讓，然於審判中又無法說明安非他命之來源，其審理中之證述與偵查中之供述顯然矛盾，其於審裡中之證述當係迴護被告之詞，自不足採信。
⒋證人黃如樺於原審審理時證稱：其於警詢製作筆錄時遭警察恐嚇等語；辯護人並
於本院聲請勘驗證人黃如樺七月二十一日第一次警詢錄音帶（即警詢筆錄中第十一頁第六行至第九行中間之問話），然經本院於九十三年十一月十八日當庭勘驗後，當日詢問時錄音過程並無中斷、詢問內容亦無不法詢問之情事，顯見警訊供述出於任意性之陳述，故證人於警詢時所供述之內容應具可信性。則被告先後轉讓海洛因與安非他命予黃如樺施用之犯行，洵足認定。
㈢被告連續轉讓安非他命予林茂榮施用部分：
證人林茂榮於警詢中供稱：【我和甲○○是當兵認識的，他都叫我學長，已經有
六、七年，我跟他沒有任何仇恨。我吸食毒品安非他命約有二個月的時間，最近一次是九十一年七月十九日早上九時許在我住處吸食。我吸食之安非他命都是甲○○分給我吸食，並沒有以錢購買，他在九十一年七月十九日前三、四日下午三點許，在「吉祥超市」電動玩具店有分給我一點點安非他命吸食】。於檢察官偵訊時則供稱：「最後一次吸食是在九十一年七月十九日上午九時許，在我住處用過濾器吸食安非他命，毒品也是甲○○給我的，因為我是他學長，所以他送我毒品，警訊內容實在」。於原審審理時則證稱：「被告沒有轉讓安非他命給我吸食，安非他命是跟甲○○一起買的，二人要一起吸食」等語。然查：
⒈證人林茂榮經原審訊問何以在檢察官偵訊時供稱是甲○○給你的？檢察官筆錄有
無記錯？需否勘驗偵訊錄音帶？林茂榮始答稱：偵訊筆錄沒有作假，被告有給我一次安非他命，七月十九日前三、四日的毒品是甲○○在「吉祥超市」免費給我的，毒品用紙包著，數量一點點，只能吸食一次，是我主動跟他要的，而七月十九日被抓到那次毒品是兩人共同購買的。
⒉證人林茂榮雖證稱被告僅轉讓一次安非他命，惟其於警詢及檢察官偵訊時證稱：
九十一年七月十九日前三、四日與七月十九日當日上午九時均有施用安非他命。再觀諸其於審理時證稱被告於七月十九日前三、四日轉讓之安非他命數量僅可吸食一次，顯見其於七月十九日早上吸食之安非他命應係證人林茂榮另外取得施用。至林茂榮七月十九日早上吸食之安非他命究係如何取得？證人林茂榮於原審審理時雖證稱係二人共同購買，但其於檢察官九十一年九月十日偵訊時供稱：查獲當天中午，我在家吸食毒品後，去找甲○○，二人到斗六去找叫「阿龍」的，二人各出二千元買安非他命，甲○○回吉祥超商，他叫我在福懋加油站等他。由上開供述可知，證人林茂榮所稱與被告共同購買之安非他命，係在其吸食安非他命之後，與被告至斗六購買之扣案四包安非他命，並非其於九十一年七月十九日早上九時吸食之安非他命。證人林茂榮原否認被告轉讓安非他命之犯行，經原審提示警詢及檢察官偵訊筆錄後，始證述被告確實有於九十一年七月十九日前三、四日免費交付安非他命給他，然就轉讓之次數卻仍避重就輕，對於九十一年七月十九日上午九時吸食之安非他命來源仍無法說明，是其於審理時證述被告只於九十一年七月十九日前三、四日轉讓安非他命一次，應係曾無償收受被告轉讓安非他命，受被告恩惠，為免得罪被告，並減輕被告刑責，所為迴護被告之詞，不足採信；其於檢察官面前供稱九十一年七月十九日上午九時吸食之安非他命，亦為甲○○所轉讓，應堪採信。從而，被告於九十一年七月十九日上午九時前之某時，再次轉讓第二級毒品安非他命供林茂榮施用，亦可認定。
㈣辯護人辯護意旨稱：「共同被告或非共同被告之共犯，如係於審判中以證人身份
，依法定程序，到場具結陳述，依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，需接受被告詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，惟證人蔡碧娟、黃如樺、林茂榮等人於警詢、偵訊時係以被告身份於警局所為之供述，未經具結，依法應無證據能力，至於蔡碧娟、林茂榮、黃如樺等人於審判時所證述內容亦多有矛盾，亦不應採信，另外亦無其他補強證據，自不應遽予推論被告罪行」等語。惟查：①證人黃如樺、蔡碧娟，於偵查階段以前均係以被告身份應訊，基於保障被告緘默權，本不得強令其具結，是黃如樺、蔡碧娟等人於警詢、偵訊時之敘述內容是否有證據能力，自應依相關證據察明證人證言是否與事實相符以判斷證言是否可靠性，自非辯護人所稱未經具結即無證據能力之結論。②證人黃如樺及蔡碧娟分別於九十三年五月四日、同年六月二十九日經原審行交互詰問程序並具結在案，此有原審審判筆錄附卷可參，則被告詰問權並無辯護人所謂未受保障情事，至於本院依法援用證人黃如樺、蔡碧娟於警詢、偵訊之供述，是證據價值判斷問題，究與保障被告詰問權無涉；另共同被告林茂榮，於原審法院九十三年五月四日審理時亦經分離調查、辯論且準用有關證人具結、交互詰問之程序，則亦無損及被告甲○○之反對詰問權至明。則辯護人此部分辯護內容亦不足採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯，純屬畏罪卸責之詞，要不足取，被告犯行，應堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、第八條第一項轉讓第一級毒品罪與同條第二項轉讓第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓安非他命與轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次販賣第二級毒品之犯行與四次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，分別觸犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，皆為連續犯，應各論以一罪。販賣第二級毒品部分，僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至其法定刑無期徒刑部分，依法不得加重；轉讓第二級毒品罪部分，應依法加重其刑。被告所犯上開三罪間，犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。
四、原審法院以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告有多次毒品前科紀錄，竟又為圖營利，販賣對於人體身心危害甚鉅之第二級毒品安非他命，並轉讓第一級毒品海洛因及安非他命予他人，危害社會安全、國民健康甚鉅，犯罪後仍設詞狡辯，態度不佳，毫無悔意。販賣安非他命次數為二次，所得四千元，販賣對象非廣，價額非鉅；轉讓海洛因一次、安非他命四次，販賣及轉讓毒品之對象原即有吸毒慣習，業經證人蔡碧娟、黃如樺、林茂榮證述在卷，並非將毒品流散至一般社會大眾或原先未吸食毒品者等一切情狀，分別就販賣第貳級毒品部分量處有期徒刑柒年陸月，轉讓第貳級毒品部分，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第壹級毒品，處有期徒刑壹年陸月。並定應執行刑為有期徒刑拾年，販賣毒品所得之新台幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原審判決，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年七月十九日晚上十一時四十分許（起訴書原記載九十一年七月十日下午三、四時，原審時到庭檢察官變更為九十一年七月十九日二十三時四十分），在上開「吉祥超市」內，將四小包安非他命（合計含袋重四‧三四九二公克，淨重二‧八六七六公克）藏匿於手機套袋底層，連同0000000000號手機交予林茂榮，指示林茂榮前去林內鄉榴中台三線福懋加油站前等候，當有人打0000000000號與之聯繫，即與之交易前揭四包安非他命，然未及交易，即於九十一年（起訴書誤載為九十二年）七月二十日凌晨零時為警臨檢查獲，因認被告此部分亦犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、檢察官提出之證據：⒈共同被告林茂榮九十一年七月二十日警詢及檢察官偵訊筆錄。
⒉四小包安非他命及行動電話（號碼：0000000000）一支。
⒊國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年八月二十二日綱得字第一０九四三號鑑驗通知書。
三、林茂榮（由原審法院另案審結）於警詢及偵查供稱：在我車裡查獲之安非他命四包是甲○○所有，他於九十一年七月十九日晚上十一時四十分，在斗六市「吉祥超市」電動玩具間外面，拿一包衛生紙包住，連同0000000000手機交給我，叫我拿到台三線福懋加油站旁，說買毒品的人會打這支行動電話聯絡，我只要將毒品交給對方就好，警方在九十一年七月十九日晚間十二時許，在福懋加油站見我行跡可疑，經盤查後，在我車內查獲安非他命四包。縱其供述屬實，被告甲○○將四包安非他命交予林茂榮後，即為警查獲，檢察官復無其他證據足資證明被告係以營利為目的，販入扣案之四包安非他命。且亦無法證明販入、賣出之價格，從而，被告甲○○是否有販賣毒品行為仍不能證明，原應為無罪之判決，然起訴書認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、至被告與林茂榮共同持有扣案之四包第二級毒品安非他命部分，被告供稱扣案之安非他命係供其與林茂榮共同吸食之用，而被告亦因自九十一年五月中旬某日起至九十一年七月十九日止連續施用第二級毒品安非他命，於九十一年九月三十日經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑一年，有判決書一份在卷可稽。是其持有扣案第二級毒品安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告持有扣案四包安非他命（合計含袋重四‧三四九二公克，淨重二‧八六七六公克）之行為既不另論罪，上開安非他命復於另案（臺灣雲林地方法院九十三年度簡字第六０號）已宣告沒收銷燬，爰不另為沒收銷燬之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官李文福法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十三年十二月十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。