裁判字號：最高法院96年台上字第5679號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六七九號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第六八二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三０二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，先後於民國九十一年六月中旬某日及同年七月七日，在雲林縣斗六市「御花園旅館」附近，分別以每次每包新台幣（下同）二千元之代價，連續二次將數量不詳之安非他命販賣與 蔡碧娟 ，共得款四千元。上訴人另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後自九十一年五月底某日起至同年七月十九日止，分別無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命與 黃如樺 及 林茂榮 各二次，供其二人施用。上訴人復另行起意，於同年七月十九日，在斗六市「王將汽車旅館」二０一號房內，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因與黃如樺施用等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品（處有期徒刑七年六月）；又連續轉讓第二級毒品罪刑；又轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體說明其符合傳聞證據例外之情形及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件係於上揭刑事訴訟法修正施行後之九十二年十二月五日方繫屬於第一審法院，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之原則，應適用新法審理終結，則證人蔡碧娟、林茂榮、黃如樺等三人於該法修正施行前之警詢及偵查筆錄，於修正施行時，既尚未繫屬於法院，乃屬未經法院依法定程序調查者，要無刑事訴訟法施行法第七條之三但書之適用，仍屬傳聞證據，自應依同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定，以判斷其是否有證據能力。原判決採取上開證人於警詢及偵查時之供述，資為論處上訴人罪刑之主要依據，然並未敘明其符合傳聞證據例外具可信性、必要性之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。（二）、犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。本件上訴人始終堅決否認有非法售賣第二級毒品安非他命與蔡碧娟及轉讓第一級毒品海洛因與黃如樺之情事。原判決就上訴人上開犯行部分，係分別以蔡碧娟及黃如樺所供：其施用之毒品係向上訴人購買及向上訴人無償取得，資為認定上訴人犯罪之唯一證據。而依原判決所認定，蔡碧娟及黃如樺均係為施用而分別向上訴人購買第二級毒品安非他命及無償取得第一級毒品海洛因。如果無訛，為擔保其二人所供上訴人售賣安非他命與轉讓海洛因供其等施用一節之真實性，依上開說明，自應有足以令人確信其陳述之事實為真實之補強證據，方始適法。乃原判決未調查其他必要之證據，以查明蔡碧娟及黃如樺上開不利上訴人之供述其是否與事實相符，遽予論處上訴人該部分罪刑，其採證難認適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。刑法連續犯之規定，業經刪除，案經發回，更審時宜注意新舊規定之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三十日
Ｋ