裁判字號：最高法院96年台上字第1785號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一七八五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五年度上訴字第四二四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑之判決（累犯，處有期徒刑五年），駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。原判決事實認定：「甲○○在台北縣○○鎮○○路某電動玩具店內，向姓名年籍不詳綽號『阿狗』之成年男子，以每０‧五公克新台幣（下同）一千元之代價購入不詳數量之第二級毒品安非他命，以供自己施用而持有（涉犯施用第二級毒品罪犯行部分，業經判處有期徒刑一年確定）。嗣於民國九十四年一月十日十七時五十分許，綽號『黑點』之 吳典 其因施用第二級毒品安非他命，經警持搜索票，在台北縣板橋市○○○路○段○○○巷○號六二六室查獲， 吳典其 並無購買毒品安非他命真意，但應警方要求，為供出來源以獲減輕，仍於九十四年一月十日晚間十時三十八分五十六秒，以其使用之0000000000號行動電話，聯絡甲○○表示欲購買二千元之第二級毒品安非他命，雙方並約在台北縣○○鎮○○路上之三峽國中前進行毒品交易。甲○○『接聽吳典其前開行動電話後，即更易原持有之意思，萌生意圖營利為販賣之意思』，乃基於販賣第二級毒品安非他命之故意，依約於九十四年一月十日晚間十一時三十分許駕駛其深藍色自小客車○○○鎮○○路上之三峽國中前，欲將二千元之第二級毒品安非他命出售與吳典其時，當場為警查獲，並自甲○○手上查獲扣得第二級毒品安非他命二包」等情；似認上訴人係在吳典其被逮捕後，應警方要求而打電話向上訴人佯稱欲購買安非他命二千元後，上訴人始「起意」販賣第二級毒品安非他命予吳典其；惟原判決理由又謂：「被告（上訴人）因持有超過使用目的之安非他命，欲售賣安非他命予吳典其，經警方查獲吳典其後，再由吳典其配合警方辦案，以行動電話與被告約定購買安非他命，有其事實，則被告顯然有售賣安非他命之故意，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由吳典其出面以行動電話向被告表示要購買安非他命，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，自得採為不利於被告之認定，殊無上訴意旨所稱採證違誤之可言。被告不能援引『陷害教唆』主張免責」等語（見原判決正本第十頁理由⒐）；似又認上訴人在接獲吳典其電話之前，即有販賣毒品安非他命予吳典其之意思，則原判決事實之認定與理由之說明相互矛盾，判決自有違誤。又依原判決事實之認定：「甲○○原係以供自己施用毒品之用而向綽號『阿狗』購入第二級毒品安非他命，並供己施用；嗣於『接聽吳典其前開行動電話後，即更易原持有之意思，萌生意圖營利為販賣之意思』，乃基於販賣第二級毒品安非他命之故意，依約於九十四年一月十日晚間十一時三十分許駕車至三峽國中前，欲將第二級毒品安非他命出售與吳典其時，當場為警查獲」等情；如果屬實，既係吳典其配合警方辦案，致上訴人因而起意販賣毒品，則上訴人所為與所謂警方單純「釣魚」之辦案方式是否相合？又吳典其被逮捕後何以向警方供稱毒品來源係上訴人？其是否曾向上訴人購買毒品？若未曾向上訴人購買毒品，何以供出其所施用之毒品來源為上訴人？實情究竟如何？攸關上訴人是否成立犯罪，原審未予詳查並說明，自有應於審判期日調查之證據未為調查及理由不備之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十日
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