臺灣高等法院96年度上更(二)字第935號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第935號刑事判決

裁判日期：民國97年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第935號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1184號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1543號），提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案第二級毒品安非他命貳包（編號1：驗餘淨重零點肆公克；編號2：驗餘淨重零點捌柒公克；共計驗餘淨重壹點貳柒公克）均沒收併銷燬之；包裝袋貳個均沒收。
事實
一、乙○○曾犯有違反麻醉藥品管理條例罪與毒品罪等前科多次，其於民國90年9月間犯有違反施用第二級毒品危害防制條例罪案件，經台灣板橋地方法院於90年11月27日以90年易字第3405號判處有期徒刑7月，於90年12月24日判決確定；又其另於90年11月間另犯有違反施用第一級毒品危害防制條罪案件，經同院於91年3月22日以91年度訴字第333號判處有期徒刑8月，於91年4月26日判決確定。嗣上開二罪經聲請定執行刑為有期徒刑1年2月確定，而於92年9月20日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、乙○○明知甲基安非他命(下簡稱安非他命)為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟在台北縣○○鎮○○路上某間電動玩具店內，向姓名年籍不詳之綽號「 阿狗 」之成年男子，以每0.5公克新台幣（下同）1仟元之代價購入不詳數量之第二級毒品安非他命後以供自己施用而持有（涉犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪犯行部分，業經台灣板橋地方法院於94年6月28日以94年度訴字第975號判處有期徒刑1年確定）。嗣於94年1月10日17時50分 許經警 持搜索票在臺北縣板橋市○○○路○段○○○巷○號626室搜索，查獲涉犯有施用第二級毒品安非他命綽號「黑點」之 吳典 其（涉犯施用第二級毒品安非他命罪犯行部分，另行偵辦），經警追問 吳典其 之毒品來源，並告知吳典其如供出販售其毒品之上游者，可給予減刑；隨後由無購買毒品安非他命真意之吳典其於94年1月10日晚間10時38分56秒在台北縣三峽鎮以其持有之0000000000號行動電話（申請人為 許永祥 ；使用易付卡）聯絡綽號「鴻銘」之乙○○所持有使用之0000000000號行動電話（聲請人為乙○○之姊 唐美娟 ；使用易通卡），向乙○○偽稱欲購買2千元之第二級毒品安非他命1小包（通話結束時間94年1月10日晚間10時39分39秒）（同日晚間11時10分41秒吳典其亦有與乙○○通行動電話，結束時間94年1月10日晚間11時11分40秒；同日晚間11時20分11秒乙○○亦有與吳典其通行動電話，結束時間94年1月10日晚間11時23分45秒），並約在臺北縣○○鎮○○路上之三峽國中前進行毒品交易。
三、乙○○接聽吳典其前開行動電話後，即更易原持有之意思為販賣之意思，意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之故意，乃依約於94年1月10日晚間11時30分許駕駛其深藍色自小客車○○○鎮○○路上之三峽國中前，欲將價值2千元之第二級安非他命1小包出售與吳典其，迨乙○○抵達前開三峽國中前時，經吳典其向警指認甫自上開深藍色自小客車下車之乙○○後，嗣經警上前盤查乙○○，乙○○見狀，即自口袋中取出安非他命2小包欲丟棄，但為警發現，致乙○○未將其中值2千元1包之第二級毒品安非他命交付與吳典其而未遂，嗣經警當場自乙○○手上查獲並扣得握有第二級安非他命2包（編號1：1包驗前毛重0.71公克，扣除包裝袋重0.24公克，淨重0.47公克，取樣0.07公克，驗餘淨重0.4公克；編號2：1包驗前毛重1.31公克，扣除包裝袋重0.36公克，淨重0.95公克，取樣0.08公克，驗餘淨重0.87公克；合計共淨重1.27公克；起訴書載為共淨重1.1公克；另含乙○○所有供販賣第二級毒品安非他命之上開包裝袋2個）及乙○○使用之前開0000000000號行動電話1支（聲請人為乙○○之姊唐美娟，非乙○○所有）；另經警自乙○○所駕駛深藍色自小客車駕駛座底下查獲與本案販賣第二級毒品安非他命無直接關聯之分裝袋16個、橡皮管1條及現款2萬零6佰元。
四、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承有於事實欄第三段所述之94年1月10日晚間11時30分許，在三峽國中前為警查獲前開第二級毒品安非他命2包等情，惟矢口否認有販賣安非他命與綽號「黑點」吳典其之犯行，辯稱：1、其於93年12月中旬曾向吳典其借5仟元，後來未還，也未接聽吳典其電話，故吳典其懷恨在心；94年1月10日當天，吳典其打電話向其本人要錢，說要2仟元；當時其本人心想是欠吳典其5仟元，怎麼要2仟元；當時電話中約在三峽國中前見面。後來其本人於到達三峽國中時，是吳典其帶警察抓其本人，說是其本人販賣安非他命給他，惟實際上，其本人並未販賣毒品給吳典其，當時其本人是要去還吳典其欠款，並非要到現場交易毒品。2、被警查獲當天其身上被查獲之安非他命是其供自己施用的，上開被查獲的安非他命是於94年1月10日晚上6、7點○○○鎮○○路「神爺」電動玩具店向一位綽號「阿狗」的三、四十歲男子所購買。另外被查獲的分裝袋是其自己要分裝施用毒品安非他命用的。3、當時其身上剛好有向其嫂嫂拿2萬元，除要還吳典其5千元外，其餘是要繳機車的分期款云云。辯護人另辯以：本案警方與證人吳典其係以「釣魚」方式，教唆吳典其引誘被告犯罪，違反警察職權行使法第3條第3項之規定，且吳典其當時向警方供出綽號「 阿炮 」之 范慶祥 、綽號「 銘志 」之 蘇銘志 及被告三人均係販毒之人，但嗣後改口稱不認識 范某 ，蘇銘志部分則由原審法院判決無罪，可見 吳某 之指述不實。又被告係以0．5公克1小包之代價販入，扣案之安非他命則重達1．27公克，其成本遠超過2000元，並無法在此次交易中獲取利益云云。
二、惟查：
1、證人吳典其於偵查中證稱：「（問：為何願意供出蘇銘志、、范慶祥、乙○○三人？）因為我希望我和我女友能被減輕其刑，所以願意供出來。」；「（問：於何時何地向乙○○購買毒品？）我向乙○○買過一次，是在93年12月底，在三峽鎮大埔國小前，以1千元購買0．3公克」，「（問：如何知悉公克數？）因為包裝上會寫重量」，「（問：與乙○○有無債務往來？）那是唐（鴻銘）亂講的，因為唐（鴻銘）要我不要說他有在賣毒品。」等語綦詳（偵查卷第40頁、41頁）；復於95年9月12日原審審理時證稱：「（問：是否確實有跟被告購買第二級毒品安非他命？）有。」，「（購買過幾次？時間、地點、價格為何？）買過二次，......；第一次是在三峽鎮大埔國小，購買1千元的安非他命，約0．3公克，第二次是在證人 鄭錦村 ○○鎮○○路的家裡，....，購買2千元的安非他命，......。第一次與第二次購買安非他命的時間，約隔了一個月或半個月左右。第三次是在94年1月10日我帶警察到三峽鎮三峽國中那裡抓到被告那次。」，「（問：是否認識在庭的證人鄭錦村？）認識。」，「（問：證人鄭錦村是否曾經向你說他的表弟乙○○欠錢，要跟你借五千元？）沒有。」，「（問：被告有無跟你借過5千元？）被告有直接跟我說過借錢的事情，但鄭錦村沒有跟我提過被告要向我借錢這件事情，被告有開口向我借過5千元，但是我並沒有借錢給被告。」，「（問：為何證人鄭錦村說因為被告欠錢，鄭錦村介紹被告向你借錢，是否有這件事情？）我不知道。」，「（問：為何被告剛才又在本院供稱，他有跟你借過5千元？）我不知道。」，「（問：被告是否確實有向你借過5千元？）被告有提起過，但是我沒有借錢給被告。」等語明確在卷（原審卷第183頁至第186頁）。
2、另一證人即查獲本案被告之臺北縣政府警察局海山分局偵查隊警員 顏銀松 於95年4月4日原審審理時證稱：「（問：請描述當天查獲的經過？）當時是查獲綽號『黑點』，就是剛才在庭的證人吳典其，我們是跟吳典其說毒品是跟誰購買的，可以減輕其刑，吳典其當時有供出三位，其中有一位是被告，當時我們是約在三峽國中旁邊，我們將被告盤查的時候，從被告身上有查獲毒品一、二包，量不是很大。」，「（問：吳典其打電話給被告的時候，你有無在場？）當時我們是協辦，連我在場總共有八個人，兩個小組，吳典其打電話的時候，我應該有在場，當時有分兩部車。」，「（問：吳典其打電話給被告的談話內容為何？）要跟被告拿東西。」，「（問：要拿什麼？）應該說要拿東西，就知道是什麼東西，還有說到價格的問題，這是被告與吳典其之間的默契。」，「（問：當時吳典其打電話給被告的時候，談到的價格為何？）應該是1千元、2千元左右。」，「（問：當時吳典其打電話給被告的時候，有無提到5千元的事情？）沒有提到5千元，印象中有提到一小包，1千元或2千元。」，「（問：吳典其在警訊中所為的陳述是否出於自由意識？）是的。因為我們都是開放的空間，而且有錄音。」，「我們當初在三峽國中附近查獲被告的時後，被告是將兩包安非他命握在手裡，並不是放在車上或身上，可見被告的確有要交易毒品的意思。」各等語明確（原審卷第115頁、116頁、118頁）。
3、被告乙○○雖辯稱案發當日其前往三峽國中係為返還所欠吳典其借款5千元云云；惟證人吳典其業已於原審95年9月12日審理時明確證稱，其並未借被告乙○○5千元等語在卷，且吳典其與被告通話時並未提及5千元之事，已如前述。衡諸常情，被告乙○○於案發被警查獲當日，如係僅要還錢給證人吳典其，應於電話中先談好，俾被告有所準備，且應係持現金5千元下車，何需隨身攜帶毒品安非他命2小包且放置手中，使自己處於隨時遭警方查獲持有違禁物品之風險；何況被告所攜帶之安非他命數量，亦與證人吳典其所稱欲購買之毒品種類、金額、數量正相符合。足認被告乙○○辯稱其於案發當時到三峽國中是為返還所欠吳典其借款5千元一節，顯然不實。
4、又證人吳典其係94年1月10日17時50分許經警持搜索票在臺北縣板橋市○○○路○段○○○巷○號626室搜索查獲其涉犯有施用第二級毒品安非他命，當時為警查獲扣得有0000000000號行動電話1支，隨後證人吳典其於經警查獲當日同意主動供出有販賣其毒品安非他命之綽號「鴻銘」男子，而以其持用之前開0000000000號行動電話撥打給綽號「鴻銘」男子之0000000000號行動電話，表示欲購買2千元之安非他命，並約在前開三峽國中交易，嗣於94年1月10日23時30分許，經證人吳典其帶同查獲之警員顏銀松等在上開三峽國中前查獲駕駛深藍色自小客車之綽號「鴻銘」男子即被告乙○○，並自被告乙○○身上扣得毒品安非他命、分裝袋16個、橡皮管1條、新台幣2萬零6佰元及上揭0000000000號行動電話1支等情，業據證人吳典其於警詢中供稱無訛（偵查卷第10頁、11頁；第14頁）。又查被告乙○○於警詢亦供稱其於案發當時經警查獲持用0000000000號行動電話；且於為警查獲之前有以前開0000000000號行動電話與綽號「黑點」之吳典其所持用之0000000000號行動電話聯絡等語在卷（偵查卷第5頁、第6頁）。可見被告乙○○於被警查獲當日之前確有以其持用之0000000000號行動電話與綽號「黑點」之證人吳典其所持用之0000000000號行動電話聯絡通話至明。
5、前開證人吳典其所持有使用之0000000000號行動電話，聲請人係許永祥，有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料等各在卷足憑（原審卷第16頁、第18頁、第160頁、161頁）；而被告乙○○所持有使用之前開0000000000號行動電話，聲請人為乙○○之姊唐美娟，使用易通卡一節，此亦有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料與臺灣臺北監獄臺北分監函附臺灣臺北看守所接見明細表各1紙在卷可資佐證（原審卷第158頁、154頁、155頁）。參以證人吳典其在94年1月10日22時38分56秒以門號0000000000行動電話撥打被告欲購買第二級毒品安非他命，並約被告乙○○○○○鎮○○路上三峽國中前交易，至同（10）日22時39分39秒結束通話時間（同日晚間11時10分41秒吳典其亦有與乙○○通行動電話，結束時間94年1月10日晚間11時11分40秒；同日晚間11時20分11秒乙○○亦有與吳典其通行動電話，結束時間94年1月10日晚間11時23分45秒），被告乙○○即於同（10）日23時30分許攜帶安非他命2包到達前開約定地點，隨後經證人吳典其帶同警員顏銀松等人在上開三峽國中查獲駕駛深藍色自小客車之被告乙○○及如事實欄第二段所述之安非他命2包等情，已如前述；並有證人吳典其使用前開門號0000000000行動電話與被告乙○○所持有使用上揭門號0000000000行動電話之遠傳雙向通話紀錄1紙在卷可稽（原審卷第19頁）；由此足認被告乙○○確有帶前開2包安非他命前往查獲現場，欲出售予證人吳典其至明。
6、前開經警自被告乙○○手上所查扣之2包晶體，經予以編號1、2；該2包晶體經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，鑑驗證物編號1：1包驗前毛重0.71公克，扣除包裝袋重0.24公克，淨重0.47公克，取樣0.07公克，驗餘淨重
0.4公克；編號2：1包驗前毛重1.31公克，扣除包裝袋重0.36公克，淨重0.95公克，取樣0.08公克，驗餘淨重0.87公克；合計共淨重1.27公克，此有內政部警政署刑事警察局，94年3月31日刑鑑字第0000000000鑑定書與同局95年8月21日刑鑑字第0950118193號函各1紙在卷足證（原審卷第65頁、167頁）。辯護人雖以前詞置辯，惟證人即警員顏銀松於原審已證稱：印象中 吳有 提到一小包，1千元或2千元等語(原審卷第116頁)，證人吳典其亦證稱：我說我要跟被告拿2千元的安非他命等語(原審卷第119頁)，對此，被告供稱：吳典其當時打電話給我的時候，有向我要錢，說2千元等語(原審卷第117頁)，可知，吳典其與被告當時通話內容，確係談以2千元購買1包安非他命無誤。又被告於警詢固稱其係以每小包0．5公克1千元之代價向「阿狗」販入安非他命，而扣案安非他命2包之重量，依扣押物品目錄表所載，係毛重2．05公克、淨重1．1公克，經檢察官提示，被告答稱：我身上有帶安非他命但沒有那麼重等語(偵卷第72頁)，可知，被告係接到吳典其電話後，匆忙趕赴現場，未及稱重。又證人顏銀松證稱：被告是將二包安非他命握在手裡，被告則辯稱：二包安非他命是放在口袋，被抓的時候，我是伸手進去口袋要把安非他命拿出來丟掉，結果正好被警察發現等語(原審卷第118頁)。而證人吳典其當日在電話中係表示要購買1小包2千元，已如上述，可知被告所攜帶2包，僅其中1小包係要交付吳典其。扣案之安非他命重量固達1．27公克，惟其中1包毛重0：71公克、另1包毛重1．31公克，參酌證人吳典其於警詢所供，先前曾以2千元買一小包0．8公克(毛重)相較，自屬相當。是辯護人所辯被告當日欲販售2小包，重量達1．27公克，遠較成本為高，並無圖利云云，自不可採。
7、又證人吳典其於95年4月4日原審審理時雖證稱，其有借被告乙○○5千元，嗣因其經警查獲涉犯有施用毒品犯行後，警察要其供出藥頭，後來因其想到被告有向其借5千元款項未還，又找不到被告，故氣憤才向警察說被告有在販賣毒品故才打電話向被告索討借款，被告也答應，故與被告約在前揭三峽國中見面，所以才帶警察去三峽國中找被告，當時約被告在三峽國中見面時，並不知被告身上帶有安非他命。其向警察說被告有在販賣安非他命其實是亂講的。其於檢察官偵查時雖有具結證稱有向被告購買毒品安非他命，與被告沒有債務關係，警詢所述實在，是因為警察要其本人將被告咬死；其實其本人與被告約在前開三峽國中，是要向被告拿所欠的款項5千元，並沒有要向被告買安非他命云云（原審卷第99頁至第114頁）；惟經上開證人顏銀松於同日在原審作前開明確證述後（本判決理由欄第二段2所述），證人吳典其則向原審提解之法警 陳鴻程 要求向法官報告說明，表示證人吳典其與被告乙○○認識很久，故於法庭作證時，因被告在庭，故證人吳典其不好意思講出實情，才證述被告有向證人吳典其借款5千元，當時在上開三峽國中並非向被告購買毒品等之不實證述內容；因而證人吳典其遂請求法官單獨傳訊；因證人吳典其不會寫字，才委請法警陳鴻程書寫「報告審判長，吳典其要我傳話其在庭上所述為不確實，希望能單獨傳喚」等語的字條等情，除據證人吳典其於同（4）日在原審審理中證稱明確外，復經證人即該院法警陳鴻程於原審審理時證述屬實，且有證人陳鴻程所書立交付之上開字條1張在卷可證（原審卷第119頁、120頁、121頁、132頁）。隨後證人吳典其於同（4）日在原審審理則證稱：「（問：為何剛才本院問你時，你回答你在警、偵訊中跟被告購買毒品安非他命這個事情是不實在的，是警察叫你釣魚你才這麼說的，與你剛才所言不符？）事實上，我有跟被告買毒品安非他命，是被告叫我不要咬他，我才說謊，我才說警、偵訊中所言不實。」，「（問：本院剛才問你，在本院作證所言是否實在，你又說實在？）因為今日與被告提訊時，被告在囚車上一直叫我不要咬他，幫他脫罪，所以我今天早上開庭才會亂講，是因為庭訊隔離的時候我出去有跟法警聊天，法警跟我說如果亂講話的話，做偽證可能會被判七年，我想說如果被告被判無罪沒事的話，我反而有事，這樣不太對，因為我不會寫字，所以我有請求法警寫紙條跟庭上報告，我想要說實話，給我重新表達的機會，我希望不要跟被告一起開庭，因為被告是我的朋友，所以我不想在他面前陳述不利於他的證詞。」，「（問：94年1月10日晚上11時30分，你是否確實有跟被告約在三峽國中前面，要跟被告購買毒品？）是的。」，「（問：當時是何人約的？）是我約被告的，我說我要跟被告拿2千元的安非他命。」，「（問：為何你會約被告說要拿2千元的安非他命？）因為我被抓，警察就說叫我供出上游，我就想到被告，我就打電話給被告，說我要跟他拿2千元的安非他命，問他有沒有。」，「（問：這張有寫『報告審判長，吳典其要我傳話其在庭上所述為不確實，希望能單獨傳喚』等語的字條，是否是你寫的？）是我請今日在庭的法警幫我寫的，因為我不會寫字。」；「（問：你說有跟被告買過安非他命，時間、地點為何？）有一次在三峽鎮大埔國小那邊跟他買過一次1千元0．3公克的安非他命，、、。」，「（問：總共跟被告買過幾次？）二次。」，「（問：另外一次為何？）還有一次是在被告的表哥鄭錦村三峽鎮大埔的住家跟被告買。」，「（問；該次買多少？）2千元，數量多少我忘記了。」，「（問；你剛才說一千元買0．3公克，為何2千元買多少忘記了？）因為價格、重量不一定。」，「（問：為何你在警、偵訊時都說只有跟被告買過一次？）我記得有兩次，但我只有供述一次。」，「（問：為何不據實陳述？）應訊當時我只記得一次，因為我現在想開了，沒有必要幫被告隱瞞，如果今天我幫被告脫罪，被告沒事，我有事，不值得。」，「因為事實上我有跟被告買過，被告被抓當天，我也確實是要跟被告買毒品，、、、，時間太久了我已經忘記了。」，「（問：你現在的意思是說你在警、偵訊中所言都實在？）答實在。」，「我確實有跟被告買過安非他命。」，「（問：你現在是否要陷害被告？）我現在在庭上所為的證述都是事實。」，「（問：警察要你供出上游，為何你會想到被告？）因為我有跟被告買過毒品安非他命，而且我也知道被告在賣毒品。」，「（問：你為何知道被告在賣安非他命？）因為我有去被告家裡找過他，我有看過被告分裝過，所以我才向他買。」，「（問：你在查獲當天到底是如何跟被告約定的？）我問被告那邊有沒有東西（安非他命），我要跟被告買2千元，看他有沒有東西（安非他命），本來是約在三峽海霸船那邊，結果等不到人，後來又跟被告約在三峽國中。」，「（問：你跟被告購買毒品都是用價錢來購買，而不是用數量？）我都是買1千元、2千元。」，「（問：到底被告跟被告的表哥鄭錦村有無跟你借過錢？）沒有。」，「（問：你在警、偵訊中所言的證述，都稱被告有販賣毒品安非他命，是否實在？）均實在。」「（問：是否因為了要交保，才誣陷被告？）不是，確實有這件事。」，「（問：你在警訊中說，94年1月1日晚上9點在三峽鎮大埔國小前，以1千元代價向被告購買安非他命0．3公克，94年1月11日偵訊中說是在93年12月底在三峽鎮大埔國小前，以1千元代價向被告購買0．3公克，確定時間為何，是否確實有向被告購買毒品安非他命？）正確時間我忘記了，應該是在94年1月10日被抓之前的前一個月，有跟被告在大埔國小買過，以1千元購買0．3公克的安非他命。」，「（問：總共跟被告買過幾次安非他命？價格如何？）我記得的只有大埔國小那次，時間是在94年1月10日被抓前一個月，以1千元購買0．3公克的安非他命。」，「（問：上開陳述購買安非他命的事實是否實在？）實在。」，「（問：你作證說向被告購買毒品安非他命，證言是否實在？）實在。」等語明確（原審卷第118頁至第127頁）；故由證人吳典其事後於原審之上開證述說明以觀，可知證人吳典其前開證稱有借被告5千元，被告並未販賣其毒品，其於案發當日約被告至前揭三峽國中是要向被告拿所欠的5千元，並非向被告買安非他命，是警察要其咬被告，說有向被告買安非他命一節，因係被告與證人與證人吳典其同時提訊時，被告要求證人吳典其幫被告脫罪，故證人吳典其才故作有利於被告之上開不實證述，從而證人吳典其上揭為被告脫罪所作有利於被告之證述，自不足採，併予敘明。
8、證人鄭錦村於94年9月12日於原審審理時雖到庭作證，惟其先則證稱：「當時被告（乙○○）向我借錢，剛好我沒有上班，我沒有錢可以借給被告，我就向被告說可以找『黑點』（吳典其），至於被告有無向『黑點』借錢，我不知道，........。」，「當時我已經介紹被告與『黑點』認識了，被告在○○○鎮○○路○○○號住處跟我說要借錢，我向被告說去找『黑點』，因為『黑點』看起來很有錢，當時『黑點』並不在場，事後被告去找『黑點』借錢，我不清楚，是被告自己跟『黑點』聯絡的，是事後被告跟我說他有向『黑點』借五千元。」等語（原審卷第174頁、175頁），實難認定被告乙○○確實有向證人吳典其借款情事。故由證人鄭錦村所證述之上開內容觀之，證人鄭錦村僅泛稱被告原先要向其（鄭錦村）借款，因其沒錢，故告知被告得向吳典其借錢，事後亦有聽被告表示有向吳典其借到錢云云，然證人鄭錦村畢竟未於被告向吳典其借錢當時在場，而親自見聞被告向吳典其借款之情形，故證人鄭錦村之上開證詞內容應屬傳聞證據，自無證據能力。再者，證人吳典其於95年4月4日、9月12日在原審審理時業已明確證稱，被告乙○○與其表哥鄭錦村並未向其本人借錢等語在卷，已如前述（原審卷第125頁；第183頁至第184頁）。何況本件自案發後迄至證人鄭錦村至本院到庭作證時止，業已經歷1年9月有餘，而證人鄭錦村竟對被告向其隨口提起之向吳典其借款金額5000元一事知悉甚詳，然證人鄭錦村就被告向吳典其借款之地點、付款方式等情節，則與被告乙○○於95年4月4日在原審審理中之供述情節差異極大（原審卷第105頁、106頁），足認證人鄭錦村之於原審審理中之證述顯係為迴護被告之詞，委不足採。
9、被告雖另辯稱本案係證人吳典其與警察配合，引誘其犯罪，是陷害其本人；辯護人亦辯稱本件係警方以陷害教唆之方式，引誘被告犯罪，故不應以扣案之安非他命等充作不利於被告之證據云云。惟查：
(1)按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據(最高法院95年度台上字第4538號判決參照)。
(2)復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443號判決要旨參照）。本件警方係先查獲到吳典其，嗣經查獲警員顏銀松等要證人吳典其供出販賣毒品之上游，故證人吳典其乃向警供稱其有向被告乙○○購買毒品，已據證人吳典其與顏銀松證述如前；顯然，依證人吳典其之指述，其先前已曾向被告乙○○購買毒品，被告乙○○早已有販賣毒品之犯意及行為，本件僅係由警察利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品之本意而與吳典其交易，並不生何影響，從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，尚無不當，難謂被告為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」。
(3)公設辯護人雖辯稱，依警察職權行使法第3條第3項規定：「警察行使職權不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」。惟本條所謂之「引誘、教唆」，均係指對原無犯意及行為之人，經警察之引誘、教唆，始生犯意及行為而言，與上開判決所指「創造犯意型誘捕」相當。而本件係屬「提供機會型誘捕」，已如上述，自與上開法條規定不相當。由上說明，可見被告指稱證人吳典其與警察配合，引誘其犯罪，故意陷害其本人；辯護人辯稱，警方辦案方式，違反警察職權行使法第3條第3項規定云云，均不可採。又證人吳典其於警詢供出綽號「阿炮」之范慶祥、綽號「銘志」之蘇銘志及被告三人，於警詢已詳述上開三人販售安非他命之時間、地點，十分具體，顯非杜撰。嗣警方要求吳典其打電話佯稱購買安非他命，要約上開三人外出，也確實自蘇銘志身上起出安非他命0．65公克、自范慶祥身上起出安非他命1．88公克，有警詢筆錄可佐，雖嗣後蘇銘志經原審法院判決以94年度訴字第1185號判決無罪(原審卷第50頁)，此乃承審法官綜合證據自由心證之結果，與本件情形迴不相同，尚不能據此認係證人吳典其係為減輕刑責，信口開河，自不能資為有利於被告之認定。
10、綜上調查，可見被告乙○○所辯案發當時係要拿5千元返還之前向證人吳典其所借之借款云云，無非飾卸捏造之詞，所辯委不足採。此外，復有被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、94年保管字第204號贓證物品清單（含其中被告經警扣得之0000000000號行動電話1支）各在卷足憑（偵查卷第17頁至第21頁；原審卷第31頁）。本件，證人吳典其證述先前曾向被告購買毒品部分，其證述之次數不一，毒品數量亦不明確，且無通聯紀錄或毒品扣案可佐，尚不能證明確有其事，與本件即無連續犯裁判上一罪之關係，非起訴效力所及。又被告於94年1月10日為警查獲之毒品，固無證據足認被告於販入之初即意圖販賣，惟其接獲證人吳典其電話約定之後，即依約定持毒品安非他命前來赴約，足認共自接獲電話斯時起，已萌販賣之意圖，終因證人吳典其並無購買之真意，當場為警逮捕而未遂，事證已臻明確，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第26條、第47條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日，95年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
1、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
2、修正前刑法係將一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，於刑法第25條第2項及第26條前段分設規定，而第26條後段則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所為之規定，立法體例上有所不妥，故新修正刑法遂將原第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第25條第2項後段，使新修正刑法第25條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照新修正刑法第25條之修正說明）。故本件有關一般未遂犯之適用，新修正刑法僅係就條文順序加以調整，而不影響犯罪構成要件之內涵，並未涉及行為後法律變更，應適用行為時法(最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照)。
3、關於累犯之問題，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利，應適用修正前舊法。
4、綜上所述，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件適用行為時之舊法第33條第5款、第47條處斷，併予敘明。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；又安非他命毒品係屬政府主管機關查緝之違禁物品，對於施用或販賣毒品者而言，無不花費金錢尋找藥頭或不法管道以取得毒品來源，故該毒品安非他命之取得可謂極為不易。而被告於警詢、偵查中亦供稱其身上經警查獲之毒品安非他命係向別的藥頭買來的（偵查卷第6頁、第41頁）；而被告與證人吳典其並非至親好友，且前開安非他命之購買取得極為不易，故證人吳典其要向被告乙○○購買2千元之安非他命時，而當被告欲將安非他命出售與證人吳典其之際，衡情被告乙○○理當有營利之意圖，殊無平白無故，不賺取分文，以原價出售與證人吳典其，而甘冒被警查獲處法之風險。由上述可知，本案被告所出售與證人吳典其之前開2千元安非他命，顯然有意圖營利之主觀犯意至明。查本件被告已著手實施販賣第二級毒品安非他命之構成要件行為，僅因吳典其當次行為並無實際購買安非他命之真意，且於甫到達前開三峽國中門前尚未交付前開毒品之際，即為警查獲，而未能完成買賣毒品安非他命之交易，是被告該部分行為，應依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第四次刑事庭會議決議參照），並依未遂犯之規定減輕其刑；被告持有第二級毒品安非他命之低度行為為販賣第二級毒品之高度刑為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄第一段所述之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑；其於有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條累犯之規定，加重其刑；又本件被因販賣第二級毒品安非他命未遂，併依修正前刑法第26條前段規定，減刑其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、原判決引述證人吳典其上開證言，就其中吳典其先前曾向被告購買毒品安非他命之部分，被告是否犯罪，未置一詞，此與被告本件持有毒品是否基於意圖販賣而販入攸關，自有未洽；(二)、被告當日係欲販售安非他命1小包2千元，原判決認扣案之2小包均係欲販售交付之毒品，亦有違誤。被告上訴，否認販賣毒品犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄第一段所述之多次施用毒品罪前科，卻變本加厲，轉而販售毒品，惟本次販賣毒品安非他命數量只有1小包，尚未交付即及時查獲，及被告否認犯行，尚圖狡飾等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收銷燬：
1、查獲扣案如事實欄第三段所述之第二級安非他命2包（編號1：1包驗前毛重0.71公克，扣除包裝袋重0.24公克，淨重0.47公克，取樣0.07公克，驗餘淨重0.4公克；編號2：1包驗前毛重1.31公克，扣除包裝袋重0.36公克，淨重0.95公克，取樣
0.08公克，驗餘淨重0.87公克；合計共淨重1.27公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。
2、上開裝第二級安非他命之包裝袋2個，因可以與毒品安非他命分離，且係被告乙○○所有供販賣第二級毒品安非他命所用之物，爰依同條例第19條第1項規定均宣告沒收。
3、如事實欄第二段所述扣得之被告乙○○使用之前開0000000000號行動電話1支，因該行動電話之聲請人為乙○○之姊唐美娟，非屬乙○○所有，故不宣告沒收。另經警自乙○○所駕駛深藍色自小客車駕駛座底下查獲之分裝袋16個、橡皮管1條及現款新台幣2萬零6佰元等物，因均與本案被告乙○○販賣第二級毒品安非他命無直接關聯，故亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第26條前段、修正刑法第33條第5款、修正前刑法第47條，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。