裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(三)字第169號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(三)字第169號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺東監獄東成分監執行中）選任辯護人 陳友炘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1184號，中華民國95年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1543號），提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為：零點肆公克、零點捌柒公克，共計淨重壹點貳柒公克）沒收銷燬之，毒品包裝袋貳個，沒收。
事實
一、甲○○於民國90年9月間犯有違反毒品危害防制條例罪案件，分別經台灣板橋地方法院判處有期徒刑7月、8月確定，經定執行刑為有期徒刑1年2月，於92年9月20日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，於93年12月間曾販賣毒品安非他命予 吳典 其（此部分未據檢察官起訴，亦無證據證明與起訴部分有裁判上一罪關係），而 吳典其 於94年1月10日17時50分許，因施用毒品安非他命，在臺北縣板橋市○○○路○段○○○巷○號626室住處遭警查獲（吳典其施用毒品犯行，由檢察官另行處理），經警追問其毒品來源時，吳典其供出曾撥打0000000000號行動電向綽號「 鴻銘 」男子購買過安非他命。吳典其並配合警方，於94年1月10日晚間10時38分56秒以其使有之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，由甲○○接聽，吳典其在電話中向甲○○佯稱要購買2千元之安非他命，經甲○○應允，二人並約在臺北縣○○鎮○○路上之三峽國中前見面交易。甲○○即基於營利之意圖，攜帶第二級毒品甲基安非他命2小包，依約於94年1月10日晚間11時30分許駕車抵達三峽國中前，經吳典其向警指認確認身分後，警方即上前將甲○○逮捕，並自甲○○手上查得第二級甲基安非他命2包（驗前毛重分別為0.71公克、1.31公克，驗餘淨重分別為0.4公克、
0.87公克，及甲○○所使用之0000000000號行動電話1支（係甲○○之姊 唐美娟 所有），
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於94年1月10日晚間10時多有接到吳典其電話，並前往三峽國中赴約，而在三峽國中前為警查獲持有甲基安非他命2包等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於93年12月底有欠吳典其5000元，94年1月10日晚間吳典其來電說要還伊2000元，並約伊在三峽國中前見面，伊過去，就被警察抓起來，伊身上有帶2包甲基安非他命，是供自己要施用的，與吳典其無關 云云 。
二、經查：㈠本案係警方先查獲吳典其，由吳典其向警方供稱曾撥打0000
000000號行動電向「鴻銘」男子買過安非他命，警方即指示吳典其於94年1月10日晚間10時38分56秒以所使有之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，由被告接聽電話，吳典其依警方指示在電話中向被告佯稱要購買安非他命，二人約在三峽國中前見面，警方再將被告逮捕等事實，業據證人吳典其於偵查及原審時證述明確，吳典其於偵查中結證稱：「（於何時何地向甲○○購買毒品？）我向甲○○買過一次，是在93年12月底，在三峽鎮大埔國小前，以1千元購買0．3公克」、「（與甲○○有無債務往來？）那是甲○○亂講的，因為甲○○要我不要說他有在賣毒品。」等語綦詳（偵查卷第41頁）；於原審證稱：「94年1月10日晚間我確實有打電話給被告，．．．（當時是何人約的？）是我約被告的，我說我要跟被告拿2千元的安非他命。因為我被抓，警察就說叫我供出上游，我就想到被告，我就打電話給被告，說我要跟他拿2千元的安非他命，問他有沒有。」（原審卷第119、120頁）。核與證人 顏銀松 於原審時所證查獲吳典其及被告之經過情形相符，證人顏銀松於原審證稱：「當時是查獲綽號『黑點』，就是剛才在庭的證人吳典其，我們是跟吳典其說毒品是跟誰購買的，可以減輕其刑，吳典其當時有供出三位，其中有一位是被告，當時我們是約在三峽國中旁邊，我們將被告盤查的時候，從被告身上有查獲毒品」、「（吳典其打電話給被告的時候，你有無在場？）當時我們是協辦，連我在場總共有8個人，2個小組，吳典其打電話的時候，我應該有在場，當時有分兩部車。」，「（吳典其打電話給被告的談話內容為何？）要跟被告拿東西。」，「（要拿什麼？）應該說要拿東西，就知道是什麼東西，還有說到價格的問題，這是被告與吳典其之間的默契。」，「（當時吳典其打電話給被告的時候，談到的價格為何？）應該是1千元、2千元左右。」、「我們當初在三峽國中附近查獲被告的時後，被告是將2包安非他命握在手裡，並不是放在車上或身上，可見被告的確有要交易毒品的意思。」各等語明確（原審卷第115頁、116頁、118頁）。而扣案在被告手中所查得之白色晶體2小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1包驗前毛重0.71公克，扣除包裝袋重0.24公克，淨重0.47公克，取樣0.07公克，驗餘淨重0.4公克（鑑驗單位註記為編號1）；其餘1包驗前毛重1.31公克，扣除包裝袋重0.36公克，淨重0.95公克，取樣0.08公克，驗餘淨重0.87公克（鑑驗單位註記為編號2），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局94年3月31日刑鑑字第0940024188號鑑定書、95年8月21日刑鑑字第0950118193號函各1紙在卷可稽（原審卷第65、167頁），並有警方在被告身上所查得之0000000000號行動電話1支扣案可為佐證。㈡被告雖辯稱案發當日其前往三峽國中係為返還所欠吳典其借
款5千元云云，惟被告此部分辯解與證人吳典其、顏銀松上開所證並不相同，衡情，吳典其係被警查獲以後，為配合警方故意以購買安非他命為由而打電話給被告，即一般所稱之「釣魚」，則吳典其打電話給被告時之談話內容自係在警方監控下，其焉有可能在電話中係向被告催討借款，而非如警方所指示之購買安非他命？且被告於原審時亦承稱吳典其打電話時所說金額係2千元（原審卷第117頁），及警方查獲被告時其所帶之現金係2萬零6百元（偵卷第21頁扣押物品目錄表），與被告所辯債務「5千元」一節之數額並不相合，故縱被告確曾向吳典其借款5千元，亦與案發當日即94年1月10日晚間被告赴約一事無關，被告上開辯解，自不足採。至被告所舉之證人 鄭錦村 於原審時到庭作證時亦附和被告證稱：是我介紹吳典其認識被告的，．．．被告有買一部機車，是分期付款，被告向我借錢，我沒有錢可以借被告，就叫被告問吳典其有無錢可以借他，被告事後有跟我說他有向吳典其借5千元，．．．93年9、10月的時候，時間我不確定被告來我家，我有看到被告拿了一筆差不多2萬元的錢，我問被告怎麼會有這麼多錢，被告說有的要還貸款，有的有還給吳典其，被告後來有無把錢還給吳典其，我不知道，．．．事後我聽說被告要還給吳典其錢的那天晚上就已經被抓了。被告被抓當天晚上8、9點有來找我，被告拿2、3萬元我有看到，被告跟我說他要拿錢去還吳典其，後來我聽說被告被抓了，被告的二嫂有跟我說被告向他借了2、3萬元，說要繳機車貸款，現在被扣押了，要怎麼辦云云（原審卷第174、178、
179、180頁）。然證人鄭錦村與被告係表兄弟關係（鄭錦村係被告表哥，見原審卷第173頁筆錄鄭錦村之陳述），其證言是否會偏頗被告，不免有疑；且如前述，本案係證人吳典其配合警方「釣魚」而故意打電話給被告佯稱要買安非他命云云，被告始因而赴約被警查獲，與被告與吳典其二人間是否有5000元債務一事無直接關係，鄭錦村上開所證被告是為了還吳典其欠款才去赴約一節，即非事實。再經比對卷附吳典其所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（原審卷第19頁），吳典其於案發當日94年1月10日22時38分56秒配合警方打電話給被告以前，於該日零時起至22時38分56秒時止，二人並無任何通聯記錄，衡情，若被告於94年1月10日晚間已備妥現金要償還吳典其欠款，二人焉有可能於94年1月10日當天全無任何通聯之可能？益證證人鄭錦村所證被告被抓當天有來我家，身上有2、3萬元，被告有說是要還錢給吳典其，後來聽說被告要去還錢時被抓云云，並非事實，不可採信，亦不足為被告有利之認定。再證人即警員顏銀松於原審時所證警方查獲被告時，被告係將扣案2包毒品甲基安非他命握在手裡一節，被告於原審時亦不否認遭警查獲時手中確實握有扣案毒品，惟辯稱：是被抓的時候，伸手進去口袋要把安非他命拿出來丟掉，結果正好就被警察發現云云（原審卷第118頁），然被告係於甫下車之際即遭警查獲，其當時行止均在警察視線範圍之監控中，焉可能愚笨至自己在警察面前故意從口袋中取出毒品要丟棄？被告所辯被警察查獲時，手中拿著毒品是要丟棄一節，自不可信。故被告確係因接獲吳典其來電稱要買毒品安非他命而赴約，且其下車時手中即握有扣案毒品甲基安非他命2小包，被告猶空言否認有本案販賣毒品犯行，顯不足採。
㈢被告又以因欠吳典其5千元未還，所以吳典其故意向警方誣
稱 伊有 在賣安非他命而報復 伊云云 。及證人鄭錦村於原審時亦到庭證稱被告有欠吳典其5千元未還云云。惟此為證人吳典其於偵查及原審時作證時所否認（偵查卷第41頁、原審卷第118頁），且證人鄭錦村係被告之表哥，其於原審所證時所稱被告被抓那天晚上有來我家，帶了2、3萬元說要還貸款及還吳典其錢，後來聽說他去還錢就被抓了等節，與本案卷證不符，乃迴護被告之詞，本院並不採信，理由已詳如上述，故證人鄭錦村所證被告有向吳典其借5千元未還一節，即難信實。況被告縱使真有欠吳典其5千元未還，然欠債還錢，並非深仇大恨，衡情吳典其焉有以此販賣毒品之重罪誣陷被告入罪之必要，被告上開辯解，亦難採信。再吳典其於原審95年4月4日審理第一次到庭作證時，於一開始行交互詰問程序時，亦附和被告之辯解證稱：我被警察查到吸毒，當時快過年，警察叫我交幾個藥頭，我因為想到被告有向我借5千元未還，又找不到被告，當時我就氣憤，向警察說被告有在賣毒品，其實我是亂講的，我就打電話給被告，被告說他在三峽，我跟被告說要找他拿錢，被告說好，我就直接跟警察說被告要拿給我，但是沒有跟警察說被告要拿什麼給我，．．．我在偵訊時就翻供，我就說我根本沒有跟被告拿毒品，從頭到尾都是警察跟我說的，是警察要我指證我有跟被告拿毒品，．．．我跟被告在通電話中沒有談到購買毒品之事，．．．（為何你在警訊中說，你打電話給被告是為了要購買2千元的毒品安非他命，並約在三峽國中碰面，與你剛才所言不符？）都是警察要我講的，因為當時快過年，警察要拼業績等語（原審卷第101、102、103頁）。惟證人吳典其此部分所證，與其先前於警詢及94年1月11日偵查作證時所述不同（證人吳典其於警詢中之陳述，並不直接引為本案論罪證據，惟非不得供本院參酌以為證人歷次證言憑信性之參考），且吳典其於移送地檢署後，94年1月11日下午5時35分檢察官開庭時，以證人身分即結證稱：93年12底有在三峽向被告買過安非他命，與被告沒有債務糾紛，被告叫我不要說他有在賣毒品等語（偵卷第41頁），與其上開於原審所證稱在偵訊時就翻供，就說沒有跟被告拿毒品云云，顯然不符，證人吳典其上開於原審所述對被告有利部分，本院自難遽信。而證人吳典其於原審一開始作證行交互詰問程序完畢後，原審即諭知證人吳典其先還押退庭（斯時吳典其在台北監獄台北分監服刑中），並接續詰問證人顏銀松（見原審卷第114頁95年4月4日審判筆錄）。而於證人顏銀松詰問完畢後，原審復令證人吳典其到庭，吳典其向原審陳稱：「（對於檢察官問證人顏銀松：當時吳典其打電話給被告的時候，談到的價格為何？證人回答：應該是1千元、2千元左右。檢察官問：當時吳典其打電話給被告的時候，有無提到5千元的事情？證人答：沒有提到5千元，印象中有提到1小包，1千元或2千元。對於證人顏銀松所言有何意見？）沒有意見。確實有這件事。我剛才詰問完畢在庭外，我自己有想一想，我覺得不要惹麻煩，所以我覺得還是說實話比較好，事實上我有跟被告買過安非他命，並沒有被告向我借5千元這件事情。」等語，並請求單獨在庭陳述，原審即令被告及證人顏銀松均退庭（見原審卷第118、119頁95年4月4日審判筆錄），證人吳典其復再證稱：「（為何剛才本院問你時，你回答你在警、偵訊中跟被告購買毒品安非他命這個事情是不實在的，是警察叫你釣魚你才這麼說的，與你剛才所言不符？）事實上，我有跟被告買毒品安非他命，是被告叫我不要咬他，我才說謊，我才說警、偵訊中所言不實。」「（本院剛才問你，在本院作證所言是否實在，你又說實在？）因為今日與被告提訊時，被告在囚車上一直叫我不要咬他，幫他脫罪，所以我今天早上開庭才會亂講，是因為庭訊隔離的時候我出去有跟法警聊天，法警跟我說如果亂講話的話，做偽證可能會被判七年，我想說如果被告被判無罪沒事的話，我反而有事，這樣不太對，因為我不會寫字，所以我有請求法警寫紙條跟庭上報告，我想要說實話，給我重新表達的機會，我希望不要跟被告一起開庭，因為被告是我的朋友，所以我不想在他面前陳述不利於他的證詞。」「（94年1月10日晚上11點30分，你是否確實有跟被告約在三峽國中前面，要跟被告購買毒品？）是的。是我約被告的，我說我要跟被告拿2千元的安非他命。因為我被抓，警察就說叫我供出上游，我就想到被告，我就打電話給被告，說我要跟他拿2千元的安非他命，問他有沒有。」等語（原審卷第119、120頁）。原審法院並再依吳典其所證，於同日庭訊即依職權就當日負責提解證人吳典其之法警 陳鴻程 以證人身分結稱稱：「（這張字條上面的字跡是否為你寫的？）是的。」「（為何會寫這張字條？）因為我帶證人吳典其下庭的時候，證人吳典其跟我說，他剛才在庭上陳述的時候，因為被告在庭，所以不好意思講，因為他跟被告已經認識很久了，所以希望審判長能夠單獨傳訊，希望我跟審判長傳話，所以我才寫這張紙條。」等語（原審卷第121、122頁），並有法警陳鴻程所書寫之上開紙條一張在卷可憑（原審卷第132頁）。由證人吳典其事後於原審之上開證述說明以觀，可知證人吳典其於95年4月4日原審一開始作證時所稱其有借被告5千元，被告未販賣毒品，於案發當日約被告至三峽國中是要向被告拿欠款，不是要向被告買安非他命，是警察要其咬被告，說有向被告買安非他命等各節，乃係因係被告與證人吳典其於當日同時提訊時，被告乘機要求證人吳典其為其脫罪，吳典其始一時不忍而於一開始作證時先為上開有利於被告之不實證述，待吳典其於提解下庭後，在原審法院法警室，經法警陳鴻程告以犯偽證罪之利害後，始知其原先附和被告所為之證言恐涉刑罰，故決意於同日庭訊立即向原審坦白再為如上之證述，且與其先前於警詢、偵查中所述相符，則證人吳典其上開於原審所證被告沒有販賣毒品，94年1月10日打電話給被告是說要還錢，沒有說要買毒品，警詢係因配合警察才指認被告有在賣毒品云云，係為被告脫罪之不實陳述，自不足採。況證人吳典其於原審95年9月12日審理時復再以證人身分到庭作證，原審於證人鄭錦村交互詰問完畢後，再訊問證人吳典其，證人吳典其仍證稱：沒有借5千元給被告，被告有提過要借錢，但我沒有借他，不知道被告、鄭錦村為何要說我有借錢給被告，我原先在警詢、偵查、法院開庭時所述94年1月10日有打電話向被告說要買安非他命2千元等內容均實在，被告確實有賣安非他命給我等語（原審卷第184、185頁）。
益證證人幾經思考後，於原審作證時二度均為與其先前於警詢、偵查相同內容之陳述，且與警員顏銀松所證一致，並有扣案上開第二級毒品甲基安非他命2小包可為佐證，證人吳典其歷次所證稱因以前有向被告買過安非他命，94年1月10日被警查獲後，警察叫我交藥頭，我就配合警方打電話向被告佯稱要買安非他命2千元等節，應為事實，可以採信被告所辯：有欠吳典其5千元未還，當日是去還錢，吳典其因此誣陷伊云云，顯係脫罪卸責之詞，不足採信。
㈣證人吳典其於94年1月10日22時38分56秒配合警方打電話給
被告以前，向被告佯稱要購買2千元之安非他命，經被告應允後，被告於94年1月10日23時30分許，依約到達約定之三峽國中前，即為警當查獲，警方並在被告手中查得扣案之毒品甲基安非他命2小包等事實，已如前述。故依查獲當時之情狀而言，被告欲將手中所持之甲基安非他命2小包交付予吳典其，當為合理推認。至證人顏銀松於原審時曾證稱：吳典其打電話給被告的時候，談到的價格應該是1千元、2千元左右，．．．印象中有提到1小包、1千元或2千元，．．．
（你是聽到吳典其跟被告的對話，是拿壹包還是拿一下？）因為時間很久了，我已經記不清楚等語（原審卷第116、117頁）。雖然顏銀松曾證稱印象中吳典其有提到1小包云云，惟其同日訊問時即改稱時間已久，記不清了云云。而證人吳典其於原審係證稱：其當日在電話中向被告係稱要拿2千元的安非他命（原審卷第119、120頁），故依吳典其所述，其未在電話中向被告稱要購買1小包或2小包之毒品。衡情吳典其係實際在電話中與被告對話之人，依吳典其所述其係向被告稱購買毒品之量為金額「2千元」，而未具體指明包數或重量，故關於該部分之事實應以吳典其所述為準，而非如證人顏銀松所稱之吳典其是說要買1小包毒品。故關於該部分之事實認定，本院即據此推認扣案被告在手中所查獲甲基安非他命2小包即係被告欲以2千元價格販售予證人吳典其之第二級毒品。
三、被告又辯稱：吳典其與警察配合打電話給伊，伊被警察查獲，本件是陷害教唆云云。然查：
㈠按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬
難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決參照）。再復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443號判決要旨參照）。
㈡本案雖確係因警方先查獲證人吳典其，由吳典其配合警方打
電話向被告佯稱要買安非他命2千元，被告應允吳典其後，即攜帶扣案甲基安非他命2小包前往約定之三峽國中前，警方進而查獲被告，且警方查獲被告時，被告手中確實握有扣案甲基安非他命2小包事實，業據本院說明認定如上。故被告於94年1月10日晚間11時30分應吳典其之約前往三峽國中，確係為販賣甲基安非他命予吳典其之目的而為，自不待言。被告雖辯解本案係陷害教唆云云，惟依前說明，本案茲應審究者，係被告於94年1月10日晚間接獲吳典其之電話前，是否已萌販賣第二級毒品安非他命之故意？抑或於接獲吳典其電話前，並無該等犯罪故意，乃受吳典其之引誘始生犯意，而為本案之販賣甲基安非他命行為？依吳典其歷次所證，其被警查獲時，警方要求其交藥頭，吳典其因思及於93年12月間曾向被告購買毒品安非他命，故配合警方撥打被告之電話。是依吳典其所述，其原先即已向被告買過安非他命類毒品，吳典其並向原審證稱：「（警察要你供出上游，為何你會想到被告？）因為我有跟被告買過毒品安非他命，而且我也知道被告在賣毒品。」「（你為何知道被告在賣安非他命？）因為我有去被告家裡找過他，我有看過被告分裝過，所以我才向他買。」、「（你在查獲當天到底是如何跟被告約定的？）我問被告那邊有沒有東西（安非他命），我要跟被告買2千元，看他有沒有東西（安非他命），本來是約在三峽海霸船那邊，結果等不到人，後來又跟被告約在三峽國中。」、「（你跟被告購買毒品都是用價錢來購買，而不是用數量？）我都是買1千元、2千元。」等語（原審卷第124、125頁）。再參酌卷吳典其所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示，吳典其於案發當日94年1月10日22時38分56秒配合警方打電話給被告，二人通話至22時39分39秒結束（見原審卷第19頁遠傳電訊股份有限公司電話通聯紀錄），通話時間前後僅43秒，被告即在電話中應允吳典其購買毒品2千元之要求，顯然被告與吳典其二人間，就吳典其要購買毒品一事有相當默契。而販賣第二級毒品係最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，一般販賣毒品為保護自己，並不會輕易答應販售毒品予不熟識、不相信之人，乃人情之常，而被告於晚上10時多接獲吳典其要買毒品之來電，即同意販賣2千元之第二級毒品予吳典其，且於深夜11時多猶前往赴約，並手持扣案甲基安非他命2小包遭警當場查獲，足證被告與吳典其二人間並非第一次進行毒品交易甚明，堪認吳典其於原審所證有看過被告分裝毒品，也向被告買過毒品，才會向警方供稱被告在賣毒品等節，應為事實，可以採信。依前說明，被告於94年1月10日晚間被查獲以前即已有販賣第二級毒品行為，於94年1月10日晚間22時38分56秒又接獲吳典其來電而為本案販賣第二級毒品行為，自非係受吳典其之引誘始萌本案販賣第二級毒品之犯意，被告既早已有販賣毒品之犯意及行為，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品之本意而與吳典其交易，並不生何影響，從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，尚無不當，難謂被告為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」，被告辯稱係陷害教唆，扣案毒品無證據能力云云，自不可採。
四、至最高法院本次發回意旨所指摘：依證人吳典其歷次所供，其所證稱於本案以前即曾向被告買過安非他命之次數、數量、時間等各節，各覆不一，且未有何補強證據一節。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院72年度台上字第3976號判例、74年度台上字第1599號判例要旨參照）。經查：
㈠關於證人吳典其所稱94年1月10日以前向被告購買安非他命
之經過，其歷次之陳述為：⑴、於第一次警詢中稱：於94年1月1日21時許，在台北縣三峽鎮大埔國小前，以1千元代價向被告購買1小包甲基安非他命0.3公克（偵查卷第14、15頁）。⑵、同日檢察事務官訊問時改稱：警詢筆錄所言販賣毒品部分不實在（見偵查卷第39頁）。⑶、同日檢察官訊問時又稱：警詢中所供述之證詞實在。我於93年12月底，在大埔國小前，向被告買過毒品，以1千元購買0.3公克等語（偵查卷第40、41頁）。⑷、於95年4月4日原審審理時先證稱：我於警詢及偵查中所言均不實在，我沒有向被告買過甲基安非他命，當時係警方要我咬住被告有販賣毒品，是警察當時要我把被告引誘出來，我才可以交保（原審卷第113、114頁）；於同日再改稱：事實上我有向被告購買過甲基安非他命2次，1次在大埔國小，購買1千元，0.3公克，另一次在被告的表哥鄭錦村住處，購買2千元（原審卷第121、122頁）。
經原審再次訊問時，又改稱：僅有在被查獲前1個月，在大埔國小向上訴人購買1次（原審卷第126、127頁）。⑸、原審95年9月12日審理時證稱：我有跟上訴人買過甲基安非他命2次，購買時間忘了，兩次購買的時間約隔1個月或半個月左右，第一次在大埔國小，買了1千元，0.3公克，第二次在鄭錦村家裡，購買2千元等語（原審卷第185、186頁）。
㈡證人吳典其雖於原審95年4月4日審理一開始作證行交互詰問
程序時先稱未向被告購買過安非他命，是配合警方才咬被告一節，乃吳典其於該日作證前，與提解過程中受被告所託，為迴護被告所故為內容不實之陳述，並不可採，理由已詳如前述，故不再重覆論述。至吳典其於被查獲後94年1月11日偵查中檢察事務官訊問時所稱：警詢筆錄所言販賣毒品部分不實在一節，查：吳典其於被警查獲後，向警方供稱之藥頭有三人，即「鴻銘」、「 銘志 」、「 阿炮 」等三人，警方並依吳典其所述，於94年1月11日先後逮捕被告（「鴻銘」）及 蘇銘志 （「銘志」）、 范慶祥 （「阿炮」）等三人到案【范慶祥部分未據檢察官起訴，蘇銘志則經原審另案判決無罪確定】，檢察事務官於94年1月11日下午3時30分，同時訊問吳典其及被告、蘇銘志、范慶祥等人，依該次詢問筆錄所載，檢察事務官於庭訊中僅就吳典其及被告、蘇銘志、范慶祥等人施用毒品之情形訊問，然後再問扣案物品是何人所有的而已，最後再概以：「警詢筆錄真實否？」問題訊問在庭各人，被告、蘇銘志、范慶祥等人均答稱：「不實在我未販賣毒品」，吳典其則答稱：「販賣毒品部分不實在，且不認識范慶祥」（偵卷第38、39頁）。檢察事務官即未再繼續就吳典其所述販賣毒品部分不實在一節，究係指范慶祥部分？或全部？等等予以查明，竟未繼續訊問吳典其，即結束該次庭訊，甚為簡略、草率，自不待言。而檢察事務官協助檢察官訊問被告、證人等，並非偵查之核心活動，依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官前之陳述，並無證據能力，本院再應參酌其他卷證，詳為審酌此等檢察事務官筆錄內容之可信性。而對照卷附同日稍晚即94年1月11日下午5時35分，內勤檢察官以證人身分訊問吳典其，吳典其即結證稱：警詢中所供述之證詞實在。我於93年12月底，在大埔國小前，以1千元向被告買毒品1次，以1千元買0.3公克等語明確。是吳典其於94年1月11日以證人身分回答檢察官之問話時，仍證稱94年1月10日以前有向被告買過甲基安非他命，且與其先前於警訊及其後於原審（除95年4月4日一開始進行交互詰問程序之證言以外）等各次所證：本案以前就有向被告買過安非他命一節相符。故吳典其於94年1月11日在檢察事務官前所述販賣毒品部分不實在云云，並不可信。綜上所述，本院比對證人吳典其前後所述，有正當理由不採信證人吳典其於94年1月11日下午3時30分在檢察事務官前及其於原審95年4月4日審理一開始作證行交互詰問時所回答關於本案以前被告未販賣第二級毒品甲基安非他命之相關陳述，且證人吳典其此部分證言之瑕疵，並不足影響證人吳典其除上開部分以外在偵查、及原審所為證言之憑信性，先予說明。
㈢證人吳典其於偵查及原審所述本案之前被告未販賣第二級毒
品甲基安非他命一節，並不可信，已經本院說明如上。惟關於吳典其於本案以前即94年1月10日向被告購買安非他命類毒品之次數、數量、金額等各細節，證人吳典其於94年1月
11日警詢、95年4月4日原審、95年9月12日原審等歷次所述，雖非完全一致，有如上所述之瑕疵，惟其歷次陳述均稱：有在大埔國小前向被告買過安非他命1次，1小包0.3公克等語，關於該次購毒之地點、金額、數量，均無二致，至購買之時間，其警詢時雖稱94年1月1日，於原審95年4月4日、95年9月12日審理時又稱係93年12底之事，雖非完全一樣，惟93年12月底、94年1月1日，二者間實乃極相近之時間，衡情吳典其係一吸食毒品者，依其智識及生活經驗，焉須就其向他人購買毒品之時間於事後能有完整、明確之記憶，依前說明，自不能以證人前後陳述有此些微出入，即謂其證言不可採信，乃當然之理。且參酌吳典其於94年1月10日22時38分
56秒配合警方打電話給被告佯稱要購買安非他命2千元，被告隨即應允並於深夜時分攜帶甲基安非他命2小包赴約一情以觀，顯然二人並非第一次進行毒品交易，堪認證人吳典其所述於94年1月10日「之前」即有向被告買過毒品安非他命一節，確實可信。至被告究係於94年1月1日抑或於93年12底，在大埔國小前向被告以1千元購買1小包0.3公克之安非他命，並未據檢察官起訴，非本院審理之範圍，依證人吳典其上開證言，再斟酌全案卷證，已足資形成被告在94年1月10日「之前」確有販賣過安非他命類毒品予吳典其之確切心證，當不受上開證人證言些微瑕疵之影響。至除上開大埔國小前交易之該次外，證人吳典其於原審95年4月4日、95年9月12日審理時曾陳稱：還有一次在被告表哥鄭錦村家裡也有向被告買過一次安非他命，買2千元云云，與其於警詢、原審95年4月4日陳述是向被告買過1次安非他命一節又不相合。
惟證人吳典其於原審95年4月4日庭訊一開始進行交互詰問時，因受被告所託，為迴護被告，一時不忍指認被告，而故意稱未向被告買過安非他命之不實陳述，並非事實，不可採信，於在法警室等候過程中，瞭解到偽證罪之利害後，經法警向原審報告，原審再依職權重行訊問證人吳典其，吳典其再指認94年1月10日以前確曾有向被告買過毒品安非他命等經過情形，已詳如前述。而證人吳典其於同日庭訊重行進行交互詰問時，於辯護人行主詰問時，就以前向被告買安非他命類毒品之次數即供出是2次，除大埔國小外，還有一次是在被告表哥鄭錦村家裡也有向被告買過一次2千元的安非他命等語，並證稱：「（為何你在警、偵訊時都說只有跟被告買過一次？）我記得有2次，但我只有供述1次。」「（為何不據實陳述？）應訊當時我只記得1次，因為我現在想開了，沒有必要幫被告隱瞞，如果今天我幫被告脫罪，被告沒事，我有事，不值得。」等語（原審卷第122、123頁）；惟證人吳典其已明確陳述後，原審審判長竟又重覆再問證人吳典其：「（總共跟被告買過幾次安非他命？價格如何？）」該問題，吳典其再答稱：「我記得的只有大埔國小那次，時間是在94年1月10日被抓前一個月，以1千元購買零點三公克的安非他命。」（原審卷第127頁）。原審就證人已明確陳述部分，於同日審判程序，依職權重覆訊問，致證人前後所述有不一致情形，已有不當，且證人於同日前後陳述既已不一，原審竟未又再與證人確認為何陳述前後不一，至95年9月12日審理時，原審復再重覆訊問證人：「購買過幾次？時間、地點、價格為何？」吳典其再答稱：「買過2次，但是購買的時間我忘記了，第一次是在三峽鎮大埔國小，購買1千元的安非他命，約0.3公克，第二次是在證人鄭錦村○○鎮○○路的家裡，鄭錦村的住處是在大埔國小在進去一點，購買2千元的安非他命，購買的重量忘記了。第一次與第二次購買安非他命的時間，約隔了1個月或半個月左右。第三次是在94年1月10日我帶警察到三峽鎮三峽國中那裡抓到被告那次。」等語（原審卷第185、186頁）。關於吳典其究竟有無在證人鄭錦村家中向被告買2千元之安非他命一節，雖有如上所述之瑕疵存在，惟基於同上理由之說明，此部分事實並未據檢察官起訴，亦非本院審理之範圍，而依證人吳典其上開證言，審酌全案卷證，本院已足資形成被告在94年1月10日「之前」確有販賣過安非他命類毒品予吳典其之確切心證，至於販賣之時間、地點、數量、金額、次數等，現自無法再查明確認，惟不因證人吳典其於原審時證言有如上瑕疵即謂其指認於94年1月10日「之前」有向被告買過安非他命類毒品一節全不可信。又依證人吳典其所證，其供出被告之動機乃係因警方告知若供出藥頭其可獲得減刑，而依毒品危害防制條例第17條規定，施用毒品者供出毒品來源，因而查獲者，確可寬減其刑，此乃法律為鼓勵施用毒品之人供出上手，期能查獲更多提供毒品給他人施用者之特別規定，非謂吸毒者因供出他人販毒，自己可以獲得減刑之利益，即推認吸毒者所供較不可信。且本案並非因吳典其之單一指述而推認被告犯罪，乃被告於接獲吳典其佯要購買毒品之電話，果於深夜攜帶扣案毒品2小包赴約，警方始將被告逮捕，已足為吳典其所述之補強證據，益證吳典其所述有向被告買過安非他命類毒品一節確實可信。綜上，被告於94年1月10日「之前」既已有販賣過安非他命類毒品予證人吳典其，則其於94年1月10日22時38分56秒接獲被告佯稱要購買安非他命2千元之電話後，即攜帶甲基安非他命2小包赴約，其決意販賣第二級毒品之犯意自非受證人吳典其之引誘而來，本案並非警方對被告為「陷害教唆」之不當誘捕甚明。
㈣被告於94年1月10日「之前」確有販賣過安非他命類之第二
級毒品予吳典其之行為，已經本院說明認定如上。惟此部分事實並未據檢察官起訴，且因被告就被訴之94年1月10日晚間及94年1月10日「之前」之販賣第二級毒品犯行均一再否認，則就被告於本案被訴之上開於94年1月10日晚間販賣第二級毒品犯行，與其於94年1月10日「之前」之販賣第二級毒品行為間，即從寬認定被告主觀上非基於概括犯意而為，未有連續犯之裁判上一罪關係，而不一併在本案中論述處罰。又證人吳典其於被警查獲後，向警方供稱之藥頭有三人，即被告（「鴻銘」）、蘇銘志（「銘志」）、范慶祥（「阿炮」）等三人，已如前述，惟范慶祥部分未據檢察官起訴，蘇銘志雖經起訴，惟經原審另案判決無罪確定，有原審法院94年度訴第1185號刑事判決書一份在卷可稽（原審卷第50-54頁），惟該判決書理由所示，該案證據與本案並不相同，本院參酌全案卷證仍認被告有本案犯行，且非「陷害教唆」，併予敘明。
五、被告於94年1月10日晚間11時30分許有上開販賣甲基安非他命毒品2小包共2千元予 吳其典 之事實，業據本院認定如上。
惟被告究竟有自其中差價獲利若干，因被告否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲利數額。惟徵以甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品安非他命之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品甲基安非他命之價格必較售出價格低廉。再被告與證人吳典其係一般朋友關係，亦無特殊交情，而吳典其於案發當日，果然僅以電話表示向被告購買毒品2千元，被告即於深夜時攜帶毒品甲基安非他命前來至約定地點進行交易，且如前述，被告與吳典其間並非第一次進行交易，二人於94年1月10日22時38分56秒僅通話43秒，被告即應允本次交易，其過程與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，顯非一般施用毒品之人間偶爾互通有無而已，自不能因被告否認犯罪，而因毒品未有公定可信之市場交易價格可查，無法確實查明利得，即謂其無營利意圖。再雖本案被查獲被告欲販售予吳典其之2小包甲基安非他命，經鑑定後，數量為驗前毛重0.71公克、1.31公克，驗餘淨重分別為
0.4公克、0.87公克，被告於本院前審時即據此辯稱：安非他命是以0.5公克1千元向「阿狗」買來的，扣案毒品成本已超過2千元云云。惟被告所稱：扣案甲基安非他命是以0.5公克1千元向「阿狗」買來的一節，並無任何證據可為佐證，且本案查獲毒品2小包之毛重並非0.5公克，則被告究係以多少錢買來，顯然有疑，被告空言辯稱扣案甲基安非他命是以
0.5公克1千元買來的，成本已超過2千元一節，自非可採。而買賣毒品係非法行為，毒品本身亦無固定之行情價可言，且販毒者每次獲利程度，視每次進貨之品質、數量、價格而定，自難以被告在本案被查獲欲販售毒品淨重之數量已超過1公克，即推認其並無實際利得。又一般吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干，證人吳其典雖未明確指稱被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常，自不能以此即為被告有利之認定。綜上推論，被告該次出售毒品甲基安非他命之行為，應係以高於進價出售，其有營利意圖，至堪認定。
六、綜上所述，被告辯解並不足採，其有本案販賣第二級毒品安非他命犯行堪以認定，應依法論科。
七、論罪理由㈠法律修正之比較
⒈刑法部分
被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，關於累犯之問題，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，比較新舊法之結果，被告均構成累犯，故修正後之刑法並非較有利於被告，依據刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法47條關於累犯之規定。
⒉毒品危害防制條例修正之比較
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」提高為：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。
㈡法律之適用
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。核被告本案所為，雖已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，僅因吳典其當次行為並無實際購買安非他命之真意，且於甫到達前開三峽國中門前尚未交付前開毒品之際，即為警查獲，而未能完成買賣毒品甲基安非他命之交易，被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，除法定刑無期徒刑部分外，應依修正前刑法第47條累犯之規定加重其刑，並先加後減。
八、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、原審以本案並非陷害教唆，惟其於事實欄中並未認定被告於本案被查獲以前即有販賣第二級毒品之犯罪故意，且理由欄亦未詳敘就被告此部分主觀上犯意之認定為充分之說明，自嫌粗略。⑵、本次刑法修正，新修正刑法將原第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第25條第2項，使新修正刑法第25條規範一般未遂犯之規定趨於完整，故關於未遂犯之處罰規定，並非法律之變更；另修正前毒品危害防制條例第4條第2項雖有罰金刑之規定，惟其無刑法第33條規定之適用甚明；另刑法第11條僅有文字修正，亦非法律變更，均無刑法第2條第1項規定之適用，無須為新舊法之比較。原審未察，逕以被告行為後刑法有修正而就刑法第33條、第11條、第25條等規定依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，自非適法。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，為一己私利而販賣第二級毒品予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，併其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，且、犯後均否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命
2小包，驗餘淨重分別為0.4公克、0.87公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。上開包裝扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2個，因可以與毒品分離，且係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案甲○○使用之0000000000號行動電話1支，雖係供被告犯本罪聯絡所用，惟係被告之姊唐美娟所申請辦理（見原審卷第158頁和信電訊有限公司行動電話基本資料），被告並向本院陳稱該電話係其姐唐美娟出資申請交由其使用（本院卷第76頁背面），即非為被告所有之物，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，修正前法第47條刑判決如
主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建邦中華民國99年9月9日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。