臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第900號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第900號刑事判決

裁判日期：民國107年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第900號上訴人即被告 方瑞賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第318號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方瑞賢犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實及理由
壹、犯罪事實：方瑞賢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年12月25日晚上7時許，在其位於臺南市○○區○○里○○00號住所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣經警以臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書，於106年12月27日對方瑞賢採集尿液送驗，其結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承在卷，並有臺灣臺南地方檢察
署鑑定許可書、臺南市政府警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告附卷可佐，被告之自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」
及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議內容、最高法院100年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。
經查：被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，又經同院裁定送強制戒治，於96年2月5日執行完畢完畢出監，又於97年間因施用第一級毒品，經同院判處有期徒刑1年，並經本院駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件施用毒品犯行距該次強制戒治執行完畢雖逾5年，惟其於該次強制戒治執行完畢後未滿5年，已曾再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，本件犯行自應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月（2罪）、10月（2罪）、1年、6月、8月（2罪）、4月、1年
6月（2罪）確定，並經定應執行有期徒刑5年4月確定，又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月（2罪），並定應執行有期徒刑1年2月確定，另因偽證案件，經法院判處有期徒刑8月確定，上開案件經接續執行，於103年12月31日假釋出監付保護管束，105年1月9日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高法院103年度台上字第2222號判決意旨參照）。本件依被告之警詢筆錄可知，警方係於監聽 莊勝貴 所使用電話發覺其與被告聯絡頻繁，認為莊勝貴有販賣海洛因予被告之嫌疑，而通知被告至警局製作筆錄，有被告106年12月27日調查筆錄附卷可參，足認本件警員已有確切之證據，足以合理懷疑莊勝貴乃供給被告毒品之人，被告縱於警詢時供稱向莊勝貴購買第一級毒品海洛因之事實，惟依前揭說明，仍無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於106年12月25日晚上7時許，在其位於臺南市○○區○○里○○00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。再按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。上開條文立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度臺覆字第10號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯施用第二級毒品犯行，無非係以：被告於警詢及偵查中之自白、臺灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告為依據。惟查：被告於警詢及偵查中，固均自白其於上開時、地有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告之尿液送檢驗後，經以GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗結果，安非他命及甲基安非他命閾值分別為62ng/mL、488ng/mL，其結果判定為陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可證，則此部分除被告於警詢及偵查中之自白外，並無其他補強證據足以擔保被告自白之真實性，則檢察官所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告此部分有罪之確信，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分如構成犯罪，與上開論罪科刑部分具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷原判決之理由：
一、原審就被告施用第一級毒品犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟本件被告僅有施用第一級毒品海洛因之犯行，而原判決就本案犯罪事實均引用檢察官起訴書之記載，換言之，檢察官於起訴書所記載被告施用甲基安非他命之犯行原判決亦一併引用，而疏未予以更正，實有違誤。被告上訴意旨認應依供出毒品來源因而查獲正犯之規定減輕其刑部分雖無理由，已如前述，惟原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告有偽證及多次施用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，歷經觀察勒戒、強制戒治及入監服刑後，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，自不宜輕縱，惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，又被告犯後能坦承犯行，犯後態度良好，暨被告自承教育程度為國小畢業、離婚、子女均已成年、現從事油漆工作，月收入新台幣2萬餘元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
陸、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項。本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國107年11月14日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。