裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第909號上訴人即被告 文洺瑋 選任辯護人法律扶助 羅振宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
106年度訴字第408號中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第1598號、第1959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之HT
C廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之。未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與乙○○連帶追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟與乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○於民國105年11月5日12時42分18秒與 張宏嘉 聯絡後（即附表二編號①通聯譯文），指派甲○○攜帶甲基安非他命前往雲林縣莿桐工業區（起訴書誤載為雲林縣斗六市絲織工業區）與張宏嘉交易，惟甲○○到達莿桐工業區後，因等不到張宏嘉，遂於同日13時2分32秒以電話將沒有等到張宏嘉乙事告訴乙○○（即編號②通聯譯文），乙○○聞訊後於同日13時3分24秒與張宏嘉連繫（即編號③通聯譯文），於電話中自行與張宏嘉約定，改於同日傍晚張宏嘉下班後再進行交易毒品事宜，乙○○再於同日13時7分11秒與甲○○（不知乙○○與張宏嘉後續約定事宜）連絡（即編號④通聯譯文），請甲○○將甲基安非他命帶回來，甲○○將甲基安非他命攜回返還給乙○○後，即未再參與後續乙○○與張宏嘉的交易，所涉販賣第二級毒品犯行因而未遂。嗣於同日18時12分47秒，張宏嘉再致電乙○○表示要購買甲基安非他命（即附表二編號⑤通聯譯文），乙○○乃接續中午販賣第二級毒品之犯意，自行前往雲林縣莿桐黃昏市場，將甲基安非他命1包以新臺幣1000元販賣予張宏嘉（乙○○所涉販賣第二級毒品犯行，業經原審以同一案號判決判處有期徒刑3年8月確定）。
二、案經雲林縣警察局移送及雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍：共同被告乙○○、丙○○於本院審理中撤回上訴，本院爰僅就被告甲○○犯行部分進行審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、本院審理中坦承犯罪（他字514號卷二第3頁反面、第20頁，本院卷第283頁、第363頁，被告於偵查中承認「既遂」部分，與卷證不符，本院不採之，詳下述），並有下列證據可資佐證，被告犯行事證明確，堪予認定：
㈠證人乙○○於原審具結證稱：：105年11月5日我有請甲○
○幫我送毒品去賣給張宏嘉，因為甲○○要幫我買便當，說要幫我去看看張宏嘉有沒有來，我就要他順便拿給張宏嘉，我當時交付安非他命給甲○○，甲○○是幫我拿安非他命去莿桐工業區那邊，但沒有遇到人，所以甲○○又把安非他命拿回來給我，當天後來是我自己把安非他命交給張宏嘉，因為甲○○去找不到張宏嘉，而張宏嘉急著去上班，所以後來張宏嘉下班後就找我，我就自己拿給張宏嘉。105年11月5日甲○○雖然沒有遇到張宏嘉，但是張宏嘉還是跑了一趟，我還是會請甲○○施用毒品。編號15①通聯譯文是我與張宏嘉聯絡要販賣毒品給張宏嘉，我對張宏嘉說，我要請甲○○幫我把安非他命帶過去莿桐工業區交給張宏嘉。編號15②通聯譯文是甲○○到現場之後等不到人，打電話給我的通話，編號15③通聯譯文是張宏嘉表示他要上班，所以跟我改約晚上交易的通話，編號15④通聯譯文是因為我已經與張宏嘉改約晚上交易，所以打電話請甲○○回來，並且說我一樣會給他好處，就是會請甲○○吸安非他命，編號15⑤通聯譯文是張宏嘉下班後，對我說他到莿桐黃昏市場那裡了，就是要買毒品安非他命，是我本人親自去交付毒品給張宏嘉，應該是收了1000元，下班後交易成功這次甲○○沒有參與，是我個人（原審第408號卷三第248頁至第254頁）。
㈡證人張宏嘉於原審具結證述：編號15①通聯譯文是我與乙○
○的對話，是我要聯繫乙○○，購買甲基安非他命，電話中乙○○提到的工業區是莿桐工業區，電話中乙○○說叫「阿 阿瑋 去啦」，「阿瑋」是指甲○○，編號15②通聯譯文內容顯示當時甲○○並沒有拿毒品給我，沒有交易成功，後來是同一天晚上我下班的時候去拿的，第二次只有乙○○過來，我有拿錢給乙○○1000元，就是編號15⑤這通譯文，並不是甲○○過來跟我交易的，之前他叫阿瑋拿來給我，但我早上趕著要去上班，沒有辦法，我就走了，我沒有碰到甲○○，後來105年11月5日晚上就是跟乙○○買到毒品，是乙○○親手拿給我的。105年11月5日一次是13時許在莿桐工業區，因為我趕著上班，所以沒有交易成功，另一次是同日晚上
6時許在莿桐黃昏市場，有交易成功（見原審第408號卷二第383頁至第397頁）。
㈢並有如編號15所示的通聯譯文在卷可參。
三、論罪：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○所為販賣第二級毒品犯行前，持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○因已參與為乙○○送交毒品的構成要件行為，顯與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，起訴書認為被告甲○○僅構成幫助犯，乃有誤會。
㈡檢察官起訴書及原審判決雖認為被告甲○○構成上開罪名的既遂犯，然查：
⒈檢察官起訴書認為被告甲○○構成既遂犯，乃係依據被告甲
○○於偵查中所為與上開卷證內容不符的自白為其論述，然依據證人乙○○、張宏嘉、編號19的通聯譯文，明顯可知乙○○當日第一次請被告甲○○前往送交毒品給張宏嘉時，被告甲○○並未碰到張宏嘉，因此並未交付毒品給張宏嘉，被告甲○○隨即返回乙○○處所將毒品交還乙○○，嗣後係由乙○○單獨送交毒品給張宏嘉，因此被告甲○○於偵查中自白「有」交付毒品安非他命給張宏嘉等語，乃與卷內證據不符，或有可能因被告甲○○於偵查中未詳看通聯譯文，在記憶錯誤下所為的回答，此部分與事實不符，不足採信。
⒉原審雖引用「共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其
犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責，因行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的」（按：此即所謂「一部行為全部責任」之法理）、「共同正犯之行為分擔，不以每一階段均應參與為必要；又共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成條件加以利用而繼續共同實施犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責」（按：此即相續共同正犯法理）等最高法院判決意旨，說明被告甲○○與乙○○均是本於同一個使張宏嘉購得甲基安非他命之交易目的，故前階段105年11月5日12、13時許被告甲○○前往現場等待交付毒品給張宏嘉之行為，與後續同日傍晚18時許由乙○○與張宏嘉交易甲基安非他命之行為，應屬同一次之交易，認為被告甲○○和乙○○已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用以完成共同之犯罪目的，被告甲○○雖僅參與中午交易之前階段行為，仍應就後階段乙○○之販賣第二級毒品之行為共同負責云云。然查：某甲之所以應對乙、丙所實施的行為負全部責任，而成立共同正犯，其前提係以某甲對於乙、丙實施的犯罪行為具有「犯意的聯絡」，此乃「一部行為全部責任」法理適用的重要前提，上開最高法院判決意旨同在強調此旨，本案被告甲○○係因曾向乙○○購買毒品，因而認識乙○○（原審判決附表編號19乙○○犯行參照），被告甲○○本次係因希望乙○○免費招待其施用毒品，因此願意為乙○○攜帶毒品前往交付給張宏嘉，因此本次與乙○○共同觸犯販賣毒品罪，僅屬於臨時起意性的、偶發性的，並非組織性的、慣常性的，此由本案乙○○涉案多達10餘次，被告甲○○僅參與本次亦可得證。其次，被告甲○○於11月5日中午為乙○○攜帶毒品到工業區等待張宏嘉，沒有碰到張宏嘉之後，即返回乙○○住處，將毒品交還乙○○，依據上開乙○○、張宏嘉的證詞及通聯譯文，被告甲○○嗣後對於乙○○如何另外與張宏嘉完成毒品交易，即一無所知，且並未聞問，由此可見被告甲○○於當天中午沒有碰到張宏嘉，並將毒品攜回返還乙○○後，即結束該次與乙○○的合作關係，對於乙○○後續是否再與張宏嘉進行毒品交易，即無任何犯意聯絡甚明，因此被告甲○○僅需就其在當天中午參與的行為負責即可，自無法認其尚需為乙○○後續的行為負責，因此被告甲○○所為僅係構成未遂犯，原審誤用最高法院上開判決意旨，認為被告甲○○應就乙○○後續既遂的行為一併負責，適用法律乃有違誤。另原審所援引的上開最高法院「相續共同正犯」判決意旨，則絲毫與本案案例事實無涉，更難作為被告甲○○是否屬於既遂犯的說理依據，原審予以引用亦有誤會，併此敘明。
四、被告甲○○的減刑事由：㈠被告甲○○所為僅構成未遂犯，責任比既遂犯輕，乃依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告甲○○於偵查及本院審理中均坦承犯罪，應依上開規定減輕其刑。被告甲○○有上開兩個刑的減輕事由，應遞減之。
㈢被告甲○○並無刑法第59條減刑的適用：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院就被告甲○○本次犯行已依未遂犯、偵審自白減刑規定遞減其刑，被告甲○○最低刑度，已可由法定最低刑度的有期徒刑7年減至1年9月；而販賣毒品輕則危害他人身體健康，重則使人沉迷其中、傾家蕩產，進而引發各種犯罪，危害社會治安，因此販賣毒品犯行侵害他人身體健康、社會法益甚重，且被告甲○○自陳係高職畢業，平日尚可從事粗工賺取所需，雖然離婚，育有一名未成年子女，但仍與父母、弟弟同住，家庭開銷共同負擔（本院卷第371頁），顯見被告甲○○並無須鋌而走險從事販賣毒品營利之不得已環境，因此被告甲○○販賣第二級毒品之犯行，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，辯護人請求本院為被告甲○○再依刑法第59條規定減刑云云，並無理由。
五、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告甲○○上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈被告甲○○係未遂犯，原審認為係既遂犯，認事用法乃有明顯違誤。
⒉被告甲○○於本院坦承犯罪，構成毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由，原審未及審酌，適用法則亦有不當。
⒊本案共同被告乙○○販賣海洛因次數多達4次（原審判決附
表一編號2、4、19、20），販賣甲基安非他命次數多達10次（原審判決附表一編號5、6、7、8、9、10、11、13、18、21），另還有觸犯5次轉讓禁藥犯行，被告甲○○則僅於本案犯行（即原審判決附表一編號21）為乙○○送交毒品給張宏嘉，何以原審量處被告乙○○各罪的罪刑後，僅定其應執行刑9年，然被告甲○○1次犯行即經判處有期徒刑
9年6月。原審就被告甲○○的量刑顯然輕重失衡，而有裁量濫用的情形。
⒋被告甲○○提起上訴，主張原審判決有上開違誤之處，為有
理由，原審判決就此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌販賣毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，被告
甲○○僅圖一己私人經濟利益，任意為乙○○送交毒品給買受人，雖構成未遂，所為仍有不該；另本案犯罪事證明確，被告甲○○於原審仍否認犯罪，未在審理初期階段坦承犯罪，犯後態度仍有可議；惟念被告甲○○於本院終知坦承犯罪，於本案僅觸犯1次犯行，且係未遂，犯罪情節較輕，另斟酌其自陳之上開智識程度，生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，追徵其價額。經查，扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），係被告乙○○所有，供其聯繫上開犯行所用之物，本於責任共同之原則，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於被告甲○○主文項下亦宣告沒收。未扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），係被告甲○○所有，供其聯繫原審判決附表一編號21所示販賣毒品所用之物，同依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與乙○○連帶追徵其價額。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於上開犯行中，另同時販賣第一
級毒品海洛因給張宏嘉，因而認被告甲○○尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事妥速審判法第6條規定暨最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認為被告甲○○於上開犯行中，同時亦涉犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○之供述，證人張宏嘉之證述、附表二編號15所示之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其於11月5日當天只有替乙○○送甲基安非他命過去給張宏嘉，且沒有遇到張宏嘉，並沒有替乙○○送海洛因過去等語。經查：
⒈證人張宏嘉於原審證述：（你有向乙○○買過毒品嗎？）有
。（次數？）一次。（那次買什麼毒品？）安非他命。（有沒有買海洛因？）沒有。（你剛有說你沒有在施用海洛因嗎？）沒有。（但甲○○偵查中稱有拿過海洛因給你？）沒有，這不正確。（你剛於主詰問時稱你只有跟乙○○買過一次安非他命，且是乙○○拿給你的？）對（原審408號卷二第
383頁、第390頁至第391頁）。依張宏嘉之證述內容，並無從證明被告甲○○有與乙○○共同販賣第一級毒品給張宏嘉之情事。
⒉證人乙○○於原審亦證稱：11月5日那天我是叫甲○○幫我送甲基安非他命給張宏嘉（原審408號卷三第248頁）。
⒊而附表二編號15所示之通訊監察譯文，亦僅能證明被告甲○
○、乙○○、張宏嘉間分別有通話之情事，惟並無從證明其等交易毒品之種類有涵蓋海洛因。
⒋至於被告甲○○雖於偵查中曾經自白，其在上開犯行中係同
時販賣第一、二級毒品給張宏嘉云云（他字第514號卷二第20頁），惟被告甲○○自白其有將毒品販賣給張宏嘉成功，然依據上開通聯譯文，被告甲○○明顯沒有遇到張宏嘉，而沒有販賣成功，被告甲○○偵查中之自白顯然與事實不符，此外，亦別無其他補強證據足資補強被告甲○○偵查自白之真實性，因此，尚無從依據被告甲○○於偵查中之自白，而認定其亦有共同販賣第一級毒品海洛因之情事。
⒌綜上，依檢察官所提出之證據，此部份實難使本院為被告甲
○○有罪之確信，本應為被告甲○○無罪之諭知，然此部分若亦成罪，公訴意旨認與被告甲○○前開共同販賣第二級毒品犯行係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年11月14日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（即原審「犯罪事實及宣告刑主文附表」）：略。
附表二（即原審「本案通訊監察譯文一覽表」，編號1至編號14部分：略）：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤││①105年11月5│A：0000000000（被告乙○○）│㈠佐證附表一編│││日12時42分18秒│↓│號21。││││B：0000000000（張宏嘉）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：105年││││B：喂欸！│度他字第514││││A：喂欸！阿昨天工業區那裡好不好？│號卷㈡第115││││B：是阿是阿！厚！│頁至第117頁││││A：阿我跟你說我叫 阿偉 拿過去啦，過│。││││去那邊帶你啦厚！│││││B：過去…喔厚！│││││A：對啦對啦！│││││B：阿你...喔是啦！│││││A：阿偉，阿偉去啦！厚！│││││B：好啦！我知道啦，好啦好啦！│││││A：恩！│││├───────┼─────────────────┤│││②105年11月5│A：0000000000（被告乙○○）││││日13時2分32秒│↑│││││B：0000000000（被告甲○○）││││├─────────────────┤││││A：喂欸！│││││B：喂欸！│││││A：恩！│││││B：沒有看到人！│││││A：恩…阿他打電話來找你，你沒有看│││││到人！│││││B：我自己一個人！│││││A：我去跟他問，跟他問！│││││B：我自己一個人在對面等欸！│││││A：恩…好，我去跟他問！你有沒有在│││││路邊？│││├───────┼─────────────────┤│││③105年11月5│A：0000000000（被告乙○○）││││日13時3分24秒│↓│││││B：0000000000（張宏嘉）││││├─────────────────┤││││B：喂欸！│││││A：喂欸！阿你～│││││B：我在這裡等那麼久，我要上班欸！│││││A：喔～│││││B：我跟你說啦，那樣啦！│││││A：什麼？│││││B：要不然上班來不及欸！│││││A：好啦好啦！沒有要過來了厚！好啦│││││！│││││B：我又過去…我有過去就沒有人，就│││││等不沒有人欸！│││││A：喔，不要緊啦…不要緊啦，那個不│││││要緊啦對啦！│││││B：晚上好不好，是…厚，我要上班！│││││A：不要緊！│││││B：怕給人家罵！厚！厚！│││││A：那個不要緊啦！│││││B：我會再打給你啦，厚！好好！│││││A：好啦好啦！│││││B：好好！│││├───────┼─────────────────┤│││④105年11月5│A：0000000000（被告乙○○）││││日13時7分11秒│↓│││││B：0000000000（被告甲○○）││││├─────────────────┤││││A：喂欸…喂欸！回來啦，回來了啦，│││││有沒有聽到，喂欸！阿怎麼沒有聲│││││音，你回來啦厚，你回來啦他已經│││││回去了厚！喂欸怎麼都不要出聲！│││││B：什麼？│││││A：他已經回去了啦！│││││B：回去了喔！│││││A：對啦，你回來沒有關係，阿你為什│││││麼都不要出聲啦，他說他找不到人│││││他要趕去上班啦，對啦不要緊啦回│││││來啦，對啦我一樣會給你賺啦，快│││││一點啦，回來啦！│││││B：好啦！│││├───────┼─────────────────┤│││⑤105年11月5│A：0000000000（被告乙○○）││││日18時12分47秒│↑│││││B：0000000000（張宏嘉）││││├─────────────────┤││││B：我到了喔！││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘