裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第541號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第五四一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一八五號中華民國九十三年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十八年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年三月，併科罰金新臺幣（下同）九萬元確定，甫於九十一年四月五日縮刑期滿執行完畢（構成累犯，含併科罰金易服勞役一百日，於九十年八月二十二日縮短刑期假釋出獄）。詎乙○○猶不知悔改，復與 張甲忠 、 鍾震樺 （以上二人未據起訴）均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，於九十二年三月七日十四時許，在高雄縣○○鎮○○路○○○號張甲忠之住處，以一小包（約○．四公克）甲基安非他命二百元之價格，由鍾震樺自 賴秋源 處收取二百元後，再由張甲忠叫鍾震樺將該二百元持至樓上交付乙○○，並向乙○○取得一包安非他命後，共同販賣予賴秋源（另案偵辦）吸用。嗣因警方據秘密證人檢舉乙○○於前揭處所販賣毒品而在上址埋伏，見賴秋源在上址出入後，即於同日十四時十分許，在高雄縣○○鎮○○路與圓環路口逮捕賴秋源，及於賴秋源身上扣得其向乙○○購得之第二級毒品甲基安非他命一包（驗前毛重○．四公克）後據其供述，其進入前址係由張甲忠叫鍾震樺開門，並由張甲忠指示賴秋源直接將購買毒品之二百元交由鍾震樺持向居於該址二樓之乙○○拿得甲基安非他命一包交予賴秋源等情，警方即前往上開住處經張甲忠同意後搜索查獲乙○○，並當場扣得乙○○持有之第二級毒品甲基安非他命二包（驗前毛重一．二公克，驗後毛重一．一公克）、塑膠鏟子三支（係塑膠吸管改造而成，均含微量海洛因、甲基安非他命成份）、其所有供販賣毒品所用之夾鏈袋四大包（起訴書誤載為六大包，應以扣押物品清單所載為準）。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右揭時、地經警查獲並扣得其持有之前開第二級毒品甲基安非他命等物之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯稱：查扣之毒品係供被告個人吸食施用之物，並無販賣第二級毒品，被告只有拿一些安非他命給鍾震樺，但並沒有收到二百元云云。
二、經查：㈠被告右揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據證人 劉弘彰 即查獲本案之高
雄縣政府警察局岡山分局警員於原審審理中到庭證述確係接獲秘密證人檢舉被告販賣毒品而在上址埋伏，見證人賴秋源至上址購買毒品予以逮捕後，據賴秋源之供述而查獲等情明確，核與證人賴秋源、鍾震樺於原審到庭交互詰問時證述確係向被告購得第二級毒品之情節相符，且有扣案第二級毒品甲基安非他命二包、塑膠鏟子三支、供販賣毒品所用之夾鏈袋四大包可資佐證。
㈡證人賴秋源於原審審理中到庭接受交互詰問時結證稱其於案發當天，係與綽號「
小黑 」之人各出一百元，綽號「小黑」之人叫其至查獲地點就可以買到安非他命，其至案發地點後，係由證人鍾震樺前來開門，開門後就直接找證人張甲忠，因張甲忠躺在客廳椅子上，乃叫其直接找鍾震樺，並叫鍾震樺去向被告拿毒品，證人賴秋源就將二百元交給鍾震樺，並從鍾震樺手上拿到毒品安非他命等情明確在卷（詳原審法院卷內第八十四頁至第九十七頁筆錄）。核與證人鍾震樺於原審審理到庭接受交互詰問時結證稱證人賴秋源敲門後，張甲忠叫伊開門，賴秋源進來後跟張甲忠說要拿安非他命，張甲忠就叫伊至二樓拿毒品，伊至二樓後即向被告說張甲忠要伊向被告拿毒品，被告旋於二樓居住之房間內桌子上一個小盒子內拿毒品給伊拿下樓交給證人賴秋源等情（詳原審法院卷內第一百二十九頁至第一百四十二頁筆錄）一致。而證人鍾震樺固於原審法院交互詰問時證述賴秋源購買毒品之二百元係直接交給證人張甲忠（詳原審法院卷內第一百三十八頁筆錄），然此已據證人張甲忠於原審法院到庭否認，並結證稱：「當時我在客廳睡覺，賴秋源進來，他去找鍾震樺，其他事情我不知道」等語在卷（詳原審法院卷內第七十五頁筆錄）。本院參以證人賴秋源迭於原審法院審理時明確供述其將購買毒品之二百元交予證人鍾震樺（詳原審法院卷內第八十八頁、第九十三頁、第九十七頁筆錄），而賴秋源僅係購買毒品施用之人，因與本案被告販賣毒品之犯行無直接關聯，其證述之可信性較高；核與證人張甲忠當時既係躺在客廳椅子上看電視及睡覺（應無睡著），並叫賴秋源直接找鍾震樺，及叫鍾震樺去向被告拿毒品，是證人張甲忠並無拿證人賴秋源購買毒品之二百元應尚與常情無違；而證人鍾震樺於原審法院否認伊有從證人賴秋源手上拿二百元之事實，因伊係懼怕捲入本案販賣毒品之犯罪，故為脫免涉案而否認有經手購買毒品之金錢之可能性較高等情，本院認為證人賴秋源證述其購買毒品之二百元確係交予證人鍾震樺之事實，應與事實相符而堪採信；而證人鍾震樺證述賴秋源將購買毒品之金錢二百元交予證人張甲忠，即與事實不符而無足採。又證人鍾震樺既從證人賴秋源處代收二百元後至二樓向被告拿取毒品，證人鍾震樺依常理必將該二百元交付予被告收受，俾換取價昂量稀之毒品無疑，而證人鍾震樺復於警訊及檢察官偵查中均陳稱：「張甲忠就叫我收起來（二百元）並且到二樓交給乙○○：：」，「安非他命是從乙○○那邊拿下來的。」等語，均證稱確有交付二百元於被告乙○○，此項於偵查中之供述，依上開說明，並無顯不可信之情況，自得採為證據。是被告乙○○於原審法院審理中供述其無收受二百元之事實，亦與事實不符，要堪認定。
㈢又證人劉弘彰於原審法院到庭接受交互詰問時結證稱：「（問：當初接獲線報有
無指稱何人販賣《毒品》）答：是被告在販賣，我們接獲線報是被告在販賣，我們就帶一組人員在張甲忠住處埋伏」，「（問：是接獲何線報？）答：是秘密證人提供之線報，資料並無附卷，關係到秘密證人安危」，「（問：秘密證人是否向你陳述查獲地點有人販賣？有無具體指明何人販賣？）答：是的，有說是乙○○在賣」，「（問：秘密證人有無跟你說在查獲地點買多久安非他命？）答：沒有，但是秘密證人帶我到現場」等語明確（詳原審法院卷內第一百零三頁至第一百零五頁筆錄）。證人劉弘彰並結證稱：「（問：後來查獲賴秋源時，他如何陳述身上安非他命來源？）答：他說是在查獲地點買的」，「（問：有無跟你陳述向何人買的）答：他說他叫張甲忠開門，錢交給鍾震樺，鍾震樺向樓上的人拿的」，「（問：為何警詢筆錄未記載賴秋源有跟你說，鍾震樺有到樓上拿安非他命交給他一事）答：因為賴秋源並沒有上去樓上，他只是將錢交給鍾震樺」，「（問：是否確定賴秋源有跟你說，鍾震樺的毒品是到樓上去拿的）答：我確定」等語（詳原審法院卷內第九十九頁至第一百頁筆錄）。是證人劉弘彰上開供述秘密證人檢舉被告販賣毒品之證述固屬傳聞證據，而不得作為被告確有販賣毒品之證據。惟證人劉弘彰另證述證人賴秋源於遭警查獲購買毒品後供述其毒品係於案發地點所購買，及賴秋源確有向警方供述毒品係鍾震樺到查獲地點樓上去拿的等情，則均屬證人劉弘彰親自見聞證人賴秋源之供述，並於原審法院到庭接受交互詰問時結證在卷，並接受被告及辯護人之反對詰問，顯見證人劉弘彰證述：「證人賴秋源於遭警查獲購買毒品後供述其毒品係於案發地點所購買，及賴秋源確有向警方供述毒品係鍾震樺到查獲地點樓上去拿的」等語，自仍非屬傳聞證據而堪供本院作為認定被告有無販賣毒品之證據資料至明。
㈣再被告於本案遭警查獲時，並無固定工作，且與女友 劉秀玉 共同居住之事實，業
據被告於原審法院審理中自承屬實（詳原審法院卷內第二百零二頁筆錄）；而被告與其女友於遭警查獲時既均有施用第一、二級毒品之事實（詳原審法院卷內第三十二頁被告之尿液檢驗報告、第二百十四頁原審法院九十二年度毒聲字第四○八五號劉秀玉之施用毒品觀察、勒戒裁定書參照），以被告平日生活花費及施用毒品所需，自均需大量金錢來源，是被告顯有藉販賣第二級毒品所得供花費所需之用，被告自有販賣毒品營利之動機無訛；足認被告所稱：查獲之毒品係供其個人施用，並無販賣毒品之犯行等詞置辯，顯係圖卸之詞而無可採信。另證人張甲忠、鍾震樺於遭警查獲時亦均有施用第一、二級毒品之事實（詳原審法院卷內第二百十頁至第二百十三頁張甲忠、鍾震樺施用毒品觀察、勒戒裁定書參照）；且證人張甲忠將其房屋供被告及其女友居住，並於證人賴秋源購買毒品時，指示證人鍾震樺至樓上向被告拿取毒品以資交付；及證人鍾震樺亦確有接受賴秋源購買毒品之二百元，並至樓上向被告拿取安非他命後交付予賴秋源等事實，業據證人賴秋源、鍾震樺證述明確如上；參以證人張甲忠、鍾震樺二人既均有施用第一、二級毒品之事實，自均知悉販賣毒品係屬重罪，其二人於證人賴秋源至查獲地點購買毒品時，無懼刑法重罰之風險並願為賴秋源指引及經手金錢及毒品，顯見證人張甲忠、鍾震樺與被告對販賣第二級毒品予賴秋源之犯行間，應有共同犯意之聯絡及行為之分擔，已昭然若揭。
㈤此外，查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（驗前毛重一．二公克，驗後毛
重一．一公克）、塑膠鏟子三支（含微量海洛因、甲基安非他命成份），經送驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成份之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號９２１０－１９號、９２１０－２１號各一紙附卷（詳原審法院卷內第二十七頁、第二十九頁）可稽。另被告雖矢口否認查獲扣案之夾鏈袋四大包為其所有，並供稱係綽號「 明弟 」拿過來，因綽號「明弟」想住查獲之地點（詳原審法院卷內第二百零一頁筆錄）云云。惟本院參以被告既有販賣毒品之事實，且夾鏈袋係屬便宜之物，自無需由綽號「明弟」之人提供予被告，復未據被告 陳明該 綽號「明弟」之人之真實姓名、年籍以供查證，自屬被告卸責之詞而與事實不符，該查獲之夾鏈袋四大包，自堪認定係被告供販賣毒品時分裝毒品所用之物無誤。
㈥綜上調查證據之結果，被告右揭販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴秋源之犯罪事實，其事證已臻明確，應予依法論科。
三、按甲基安非他命因具成癮性、濫用性及對社會危害性，業經明定為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按「以自己共同犯罪之意思，參與實施構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪行為者，均為共同甲犯」，此有大法官會議釋字第一○九號解釋足資參照；且「現行法關於甲犯、從犯之區別，係以其主觀上之犯意及客觀上之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為甲犯：其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為甲犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」，亦有最高法院二十五年上字第二二五三號判例足參。本案被告乙○○與證人張甲忠、鍾震樺三人就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴秋源之事實，業據本院審認說明如前；故核被告乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修甲公布，依新修甲之該條例第三十六條：「本條例自公布後六個月施行」規定，新條甲之毒品危害防制條例業於000年0月0日生效施行；惟修甲前、後就販賣第二級毒品罪之處罰法條（即該條例第四條第二項）均無變更，自無比較新、舊法條之適用，附此敘明。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前同時持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。再被告與證人張甲忠、鍾震樺就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同甲犯。被告曾於八十八年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年三月，併科罰金新臺幣九萬元確定，甫於九十一年四月五日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其於前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑；惟其最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重。又被告所犯之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，然其並非販毒集團，遭查獲販賣之毒品（僅○．四公克）數少量微，獲利有限，僅屬小盤，雖宣告法定最低刑度之七年有期徒刑猶嫌過苛，情輕法重，衡情顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
四、原審因依毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條之規定，並審酌被告之年齡，教育程度為高中畢業，曾有多次犯罪前科，素行非佳，明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安及善良風氣危害甚巨，犯後猶狡詞圖卸，態度不佳，及被告犯本罪所生之危害尚有情輕法重可堪憫恕等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月。被告販賣毒品予賴秋源所得二百元，及供販賣毒品所用之夾鏈袋四大包，均為被告所有供犯本罪所用之物及因犯罪所得之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，其中犯罪所得財物二百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案第二級毒品甲基安非他命二包（驗前毛重一．二公克，驗後毛重一．一公克）、塑膠鏟子三支（含微量海洛因、甲基安非他命成份），確均含毒品甲基安非他命成份之事實，業據鑑驗如前所述（其中塑膠鏟子因含微量甲基安非他命、量微無法剝離，視為毒品），為違禁物，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。另敘明扣案磨捶一支，經送驗結果，亦確僅含微量海洛因成份之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號９２１０－２２號一紙附卷（詳原審法院卷內第二十八頁）足參。是扣案第一級毒品海洛因一包（驗前毛重四．九公克）、安非他命吸食器二個、磨捶一支（含微量海洛因成份）、現金一萬二千四百元（劉秀玉所有）、行動電話手機三支，及於張甲忠身上扣得之注射針筒一支等物，尚無證據足認係被告犯本案販賣第二級毒品所用或因犯本罪所得之物，應於其他案件另行依法處理，爰不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、證人張甲忠、鍾震樺與被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴秋源，有共同犯意之聯絡及行為之分擔，業據本院認定說明如前所述。此部分應由檢察官另行偵查，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年八月十二日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。