裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第五一二號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 王文雄 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴緝字第二十七號中華民國九十三年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵緝字第六九八號、八十七年度偵字第一四０五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
如附表所示之物，均沒收。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）七十五年、七十六年及七十七年間，分別因逃亡、竊盜及侵占等案件，經法院判處有期徒刑九月、二月十五日、八月、一年及一年確定，並定執行刑為有期徒刑三年五月確定，於八十年三月十五日入監執行，然其又於八十一年間因侵占等案件，經法院判決應執行有期徒刑一年確定，二案接續執行，於八十二年七月八日縮短刑期假釋出監，於八十四年一月三十日，因未經撤銷假釋，縮刑期滿以執行完畢論，猶不知悔悟，明知自己並無醫師資格且無償還能力，基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，先根據其所有之中華民國小兒科醫學會會員名錄，印製 楊振寬 、 郭其靈 、陳 政雄 、 張德乙 、 蕭政廷 及 莊懿 昌等之醫生之名片，並於八十七年四月間某日，在 高雄市 某不詳之刻印店，委託不知情刻印者偽刻「楊振寬」之印章一枚，並連續為下列詐騙行為：
（一）先於八十七年四月間某日，至高雄縣鳳山市○○路○○○號己○○經營之「元乙診所」，偽稱其為 陳政雄 醫生欲應徵工作，己○○不疑有他，乃允諾戊○○上班，戊○○便趁機向己○○騙稱伊要繳交保費新台幣（下同）三千元，致己○○陷於錯誤以為戊○○為陳政雄醫生，而交付三千元予戊○○，戊○○得手後隨即離開元乙診所，並逃逸無蹤。
（二）復於八十七年五月間某日，至高雄市○○區○○○路○○○號庚○○經營之「保順中醫診所」，偽稱其為楊振寬醫生欲應徵工作，並向庚○○誆稱需要三萬三千元簽約金始能自原服務之小港區臨海醫院取回證件簽約，致庚○○陷於錯誤交付三萬三千元予戊○○，二人並共同至高雄小港區臨海醫院，抵達後，戊○○即向庚○○表示要入院取回證件，其進入醫院後隨即逃逸，後經庚○○向臨海醫院人員查證該院並無楊振寬醫生，庚○○始知受騙。
（三）再於八十七年五月五日上午十時許，至高雄市○○區○○○路○○○號丁○○經營之「丁○○內兒科」，偽稱其為 莊懿昌 醫生欲應徵工作，經丁○○同意後，戊○○隨即向丁○○訛稱需二萬元訂金，使丁○○陷於錯誤而交付二萬元訂金，戊○○並偽造莊懿昌簽名而偽造暫代借據之私文書，內容記載「茲收到丁○○醫生聘僱服務醫師定金新台幣貳萬元整，此定金有效期間至八十七年九月十五日止，視同本定金無效，恐口無憑，立據，以下空白」，並將上開偽造之暫代借據之私文書交由丁○○持以行使，足生損害於丁○○及莊懿昌。戊○○復於同年月十八日下午十二時三十分許，至上開診所向丁○○騙稱伊有一位朋友因需現金而欲賣醫療器材，但伊不夠現金，須向丁○○借款，丁○○乃陷於錯誤，而交付現金十六萬元予戊○○，戊○○並承繼上開偽造文書之犯意，又偽造莊懿昌簽名而偽造借據之私文書，內容記載「茲向丁○○醫生借款新台幣拾陸萬元整，恐無憑證，立據為憑」，並將上開偽造之借據之私文書交由丁○○而持以行使，足生損害於丁○○及莊懿昌。得手後，戊○○便邀丁○○共同至高雄小港區臨海醫院搬貨，戊○○先行入院後，隨即逃逸，嗣後經丁○○聯絡戊○○均未果始知受騙。嗣於八十七年六月十七日十四時三十分許，戊○○在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號為警查獲，並在其位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○○號四樓住處扣得其所有供犯罪所用如附表編號一至五所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告戊○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人己○○、庚○○及丁○○於警詢之指述情節相符，並有如附表編號一至五所示之物及暫代借據及借據一紙等資料在卷可稽，足認被告前揭自白，核與事實相符，其上開犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪；第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪以及第二百十七條第一項偽造印章罪。被告委由不詳姓名不知情刻印業者偽刻「楊振寬」印章之行為，為間接乙犯。其偽造「莊懿昌」之署名，為偽造文書之部分行為，不另論罪；偽造文書後進而行使，其偽造之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告前後多次詐欺取財及行使偽造私文書行為，均時間緊接，手法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，均為連續犯，應各依刑法第五十六條規定論以一罪，並均加重其刑。再被告所犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪及偽造印章罪三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告於七十五年、七十六年及七十七年間，分別因逃亡、竊盜及侵占等案件，經法院判處有期徒刑九月、二月十五日、八月、一年及一年確定，並定執行刑為有期徒刑三年五月確定，於八十年三月十五日入監執行，然其又於八十一年間因侵占等案件，經法院判決應執行有期徒刑一年確定，二案接續執行，於八十二年七月八日縮短刑期假釋出監，於八十四年一月三十日，因未經撤銷假釋，縮刑期滿以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑，並依法遞加重之。（至於印製他人名義之名片部分，按刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其所謂之文書，須以文字或符號，定著於有體物，而表示一定之意思、觀念或用意，具有相當之存續性，且屬法律上或社會生活上有關係之事項者，始足當之。如僅單純表示文書製作人之人格，而未表示一定之內容者，即難認係該法條所保護之文書。本件被告所偽造行使之名片，僅有姓名、職銜、電話號碼，顯僅係單純表示其人之同一性，而未表示一定之內容，自非刑法上偽造文書罪所保護之文書。見最高法院八十一年度台上字第三一二八號判決。）
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告向丁○○詐騙二萬元、十六萬元，以及行使偽造私文書之地點為「高雄市○○區○○○路○○○號」，此有被告之供述及丁○○之指訴可稽，原判決誤為「高雄縣鳳山市○○路○段○○○號」，其認定之犯罪事實自有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告適值壯年，不思以乙當方式獲取財物，竟多次偽以醫生之身分應徵，進而向他人詐騙財物得手，損害他人財產法益甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（按易科罰金事項係關於執行之事項，與罪刑之輕重無涉，自應尊重制定新法之精神，一律適用新法，不生新舊法比較之問題，本件被告偽造文書等之行為後刑法第四十一條規定，已於九十年一月十日修乙公布，並於同年月十二日生效，故本院依修乙後之現行刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準）。
四、被告偽造之「楊振寬」印章一枚（附表編號五）及暫代借據及借據上偽造之「莊懿昌」署押二枚（附表編號六），均依刑法第二百十九條規定沒收之。扣案如附表編號一至四所示之物，均為被告所有，並係供其犯罪所用之物，業據被告於警訊自承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。至被告偽造之暫代借據及借據，因被告已向被害人丁○○行使，並非被告所有，依法均不予沒收。又扣案之代診信封一個、代診信函及聘僱合約書（被告未在其上偽造他人之署押）各一份，雖係供其犯罪所用之物，然被告已分別交予被害人丁○○及告訴人丙○○，而非被告所有，依法亦均不予沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：①被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十四年九月間起至同年十二月止，向告訴人漢洋國際實業有限公司（以下稱漢洋公司）大量購買魚飼料，共計貨款一百十三萬一千八百三十元。被告所簽發用以支付上開貨款之支票自八十四年十二月三十日起未能兌現，且逃逸無蹤，告訴人漢洋公司始知受騙。②於八十七年二月間，被告至高雄市○○區○○路○○○號甲○○小兒科診所向被害人甲○○佯稱其係張德乙醫生欲應徵工作，因未遇被害人甲○○而未詐得任何金錢。③於八十七年六月十六日，被告至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號國展診所向告訴人丙○○佯稱係楊振寬醫生前往應徵，需款二十萬元與前任職之臨海醫院解約，得款後，再於翌日，佯稱友人有電腦值十八萬元擬出售，邀告訴人丙○○購買，告訴人丙○○已獲悉受騙而報警查獲，因認被告上開所為，亦均涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號等判例，可資參照。再者，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年台上字第二六○號判例可資參照）。復按刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第三百三十九條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。況民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又因刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
（三）本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告自白、告訴人漢洋公司、丙○○及被害人甲○○之供述為其主要論據。訊據被告對曾向告訴人漢洋公司訂購魚飼料，事後未付款及曾以醫生名義至被害人甲○○及告訴人丙○○開設之診所應徵等情均不否認，然堅詞否認有何詐欺之故意及行為，並辯稱：伊沒有詐騙告訴人漢洋公司之故意，係因為後來經營不善，才無法繼續付款；伊雖有到被害人甲○○及告訴人丙○○開設之診所應徵，然均未談到簽約金事宜，且告訴人丙○○確無交付二十萬元予伊等語。
（四）經查：①據告訴人漢洋公司之代理人 郭小芳 於偵訊時供稱：「（他《指被告》如何與公司
交易？）公司每區都有業務員去推銷產品，所以應是業務員去推銷公司產品才交易」等語（見八十五年度偵字第二二００三號八十五年九月二十四日偵訊筆錄）。是依告訴代理人郭小芳之前開供詞，可知被告與告訴人漢洋公司之交易，係告訴人漢洋公司之業務員主動向被告推銷而致，非被告主動向告訴人漢洋公司訂貨始然。再者，被告自八十三年五月份即開始與告訴人漢洋公司交易，且至八十四年八月止，被告均乙常繳付貨款，且每次交易金額亦非小額，若被告確實自八十四年九月開始即具不法所有之意圖，其大可於詐得貨物之時拒不付款，然其於八十四年九月份仍乙常支付八十四年八月之貨款，甚至被告八十四年九月份交付予告訴人漢洋公司發票日為八十四年十一月三十日發票金額為一萬一千元之支票一紙，經告訴人漢洋公司提示後亦兌現，足見被告辯稱非自始有意不為清償之詞尚堪採信。又查：簽發遠期支票代替現金支付之方式，實為商場交易之慣行，是除銀貨兩訖之交易方式外，願意收受遠期支票者，本即應承擔於票載發票日未屆至前發票人資力變化之風險。本件被告簽發遠期支票支付既經告訴人漢洋公司同意，自難逕以被告持以支付貨款之支票未能兌現之事實，逕認被告自始無給付貨款之意思，更難以之認定被告以遠期支票支付貨款係一詐術之施用行為。綜上所陳，告訴人漢洋公司之所以願意與被告交易，既係該公司業務員主動向被告招攬生意，且本於雙方過往交易累積之信賴關係始然，而非被告施用詐術之結果，又雙方交易之時被告既非全然無力支付該等貨款，而其以遠期支票支付貨款又係徵得告訴人漢洋公司同意所為，縱或該等客票嗣後未能兌現，亦不足以證明被告自始即具不法所有之意圖，是被告所為與詐欺罪之構成要件仍屬有間，本件並乏積極證據證明被告確有詐欺之犯行。
②據被害人甲○○於警訊時供稱：「我是於民國八十七年二月份左右（詳細時間忘
記了），當時有一名男子自稱張德乙醫生到我開設之甲○○小兒科診所（高雄市○○區○○路○○○號）應徵代診醫生。因為當時我要出去開會，所以並未與他（張德乙）洽談事宜，因此並未遭受詐騙，也未損失任何財物」等語（見八十七年六月十七日警訊筆錄）。是依被害人甲○○於警訊之前開供詞，可知被告當日雖以張德乙醫生之身分前往應徵，然應徵當日被告尚未與被害人甲○○商談簽約金或借款等事宜，故此，難認被告已著手詐騙被害人甲○○之財物，而刑法三百三十九條詐欺罪並未處罰預備犯，是被告前開所為，尚無法依詐欺罪論處。
③據告訴人丙○○於原審法院審理時供稱：「（被告是持楊振寬醫師名片，佯稱自
己是醫師，與你商談上班及簽約的細節？）是。」、「（被告有否向你拿錢？拿多少？）有拿二十萬元，沒有借據。」、「（當時你是因為相信他是醫師，而借錢給他？）我在六龜開業，比較困難聘請醫師，被告自己來應徵，所以我才先拿二十萬元給他」、「（被告八十七年六月十七日，是否向你說要賣電腦，又向你借十八萬元？）是。當時我已經查知他沒有醫師的身分，他向我說要幫我修改電腦，我當時就順著他的意思，之後我就報警抓他：：：」等語（見原審法院九十三年三月八日審判筆錄）。雖告訴人丙○○供稱被告當時有向伊騙取二十萬元現金，然除告訴人丙○○之供述外，並無任何證據可資證明，且告訴人丙○○另供稱：「（既然是受僱醫師，為何要有簽約金？）因為他是外行的，照常理受僱醫師應該沒有簽約金，但當時我沒有懷疑他的醫生身分，被告並沒有說他有急用，但我心裡自己認為他有急用，就沒有追問他的原因，就先給他錢」等語（同上開審判筆錄）。衡情，二十萬元非小筆金額，且告訴人丙○○又與被告第一次見面，其豈會再不簽立任何書面證據下，任意交付二十萬元現金予被告？且告訴人丙○○又是在被告未告知其有否急用及已簽立聘僱合約之情況下，恣意交付二十萬元予被告？是告訴人丙○○之前開供述，顯與常情有違，實難採信。雖被告坦承有以楊振寬醫師之名義向告訴人丙○○應徵工作，然如前述，被告既否認曾與告訴人丙○○商談簽約金之事宜，且無證據被告確有收受告訴人丙○○之二十萬元現金，自認被告已有著手詐欺告訴人丙○○之行為。
④此外，復查無其他證據足以證明被告有詐欺告訴人漢洋公司、丙○○及被害人甲
○○之犯行，惟公訴人認此部分與前揭起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條第一項、第二百十七條第一項、第五十五條、第四十七條、修乙後第四十一條第一項前段、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右乙本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年八月十二日附表┌────┬─────────────┬─────────────────│編號│名稱│數量├────┼─────────────┼─────────────────│一│名片盒（楊振寬、郭其靈、陳│十盒││政雄、張德乙、蕭政廷、莊懿│││昌名義）│├────┼─────────────┼─────────────────│二│小兒科醫學會會員名錄│一本├────┼─────────────┼─────────────────│三│筆記本│一本├────┼─────────────┼─────────────────│四│處方箋│二十九張├────┼─────────────┼─────────────────│五│楊振寬印章│一枚├────┼─────────────┼─────────────────│六│暫代借據及借據上「莊懿昌」│共二枚││署押│└────┴─────────────┴─────────────────附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十七條(偽造盜用印章印文或署押罪)偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。