裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上訴字第一三五號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十三年度訴字第八四號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第一四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用第二級毒品安非他命，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十二年二月十一日，以九十一年度毒偵字第四九四、五三四號不起訴處分後，復基於概括犯意，自九十二年十二月三十一日起至九十三年一月三日止，連續多次在南濱公園等處，施用第一級毒品海洛因，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。
二、原審以本件被告施用第一級毒品之時間，係在九十三年一月九日毒品危害防制條例修正施行前，應適用有利於行為人即修正前之毒品危害防制條例規定論處，亦即須將被告先送觀察勒戒後認有繼續施用傾向，始得提起公訴。公訴人逕依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定將被告起訴，自屬起訴之程序違背規定，因而諭知不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：二犯施用第一級毒品者，依新修正毒品危害防制條例，並無應送觀察勒戒規定，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，則有觀察勒戒及強制戒治之規定。本件被告先後施用第一級及第二級毒品，堪認其施用毒品業已成癮，原審認應依舊法為觀察勒戒，惟被告已有成癮情形，勢必應為強制戒治處分，反使被告受更為不利處分，自難認原判決為允當等語。
四、按毒品危害防制條例新舊法，對於施用第一、二級毒品之處罰，均規定於第十條第二項，其犯罪之構成要件、法定刑亦均屬相同，是該罪於形式上尚無法律變更之問題。依舊法第二十條第三項前段規定，初犯施用第一級或第二級毒品，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪者，須經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，檢察官方得依法追訴、審判。惟依新法第二十三條第二項規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院即應依法追訴或裁定交付審理，無須再視觀察勒戒之評估結果有無繼續施用毒品之傾向而為不同之處置。亦即修正後之新法兼及觀察勒戒、強制戒治等保安處分與追訴處罰條件之變更。雖觀察勒戒及強制戒治核屬保安處分之類型，依刑法第二條第二項之規定，保安處分適用裁判時之法律。惟因新法刪除再犯施用第一級或第二級毒品之罪者，須再經觀察勒戒之規定，使被告無法依舊法之規定，得另經觀察勒戒後，享有再受不起訴處分之可能利益，於此情形下，保安處分之刪除，實已涉及追訴處罰條件之變更，而影響被告實體上之利益。且有利被告與否之判斷，應依法律為形式上之考量，不得逕以實務上運作之效果而變更有利與否之標準。又修法後之毒品危害防制條例於第三十五條第二項亦特別規定：前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而依上開比較說明，對初犯經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品之罪者，自以適用修正前之毒品危害防制條例第二十條第三項前段之規定，對被告較為有利。查本件被告施用第一級毒品之時間，係在毒品危害防制條例修正施行前，依前揭說明，應適用有利於行為人即修正前之毒品危害防制條例之規定，於被告經送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向後，方得以追訴處罰。公訴人逕依新法規定起訴，起訴程序自屬有違。原審因而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，並無違誤。上訴意旨所指，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官林慶煙右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國九十三年八月十二日