裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第287號民事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第二八七號
上訴人 鎮銘 營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張寧 律師被上訴人陞泰營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 尤榮福 律師複代理人乙○○當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十二年九月二十六日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九七九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰參拾萬參仟柒佰捌拾元，及自民國九十年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十九年八月一日與上訴人簽訂承攬契約書（下稱本工程契約書），承攬「第二高速公路後續計畫西湖大甲段Ｃ３１１標通宵段、大甲段及大甲收費站、大甲工務段」之苑里交流道、一二一縣道橋、四號排水橋、中苗四橋等四座橋橋樑工程（下稱本橋樑工程）；惟本橋樑工程原由宏統營造股份有限公司（下稱宏統營造）、永烽營造有限公司（下稱永烽營造）向業主交通部國道新建工程局（下稱國工局）聯合承包後交由上訴人承作，再由被上訴人向上訴人承攬，業主國工局則將工程監造事宜委由中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）負責。因此，上訴人應給付被上訴人本橋樑工程款之流程，係先由業主國工局派員估驗實際完成之數量，再交由中興工程公司核算應給付承包商之工程款，上訴人亦憑以依約給付被上訴人。而依本工程契約書議定第五、六條規定，於每月十五日及三十日各估驗一次，以經業主核准之數量為準，而上訴人應於業主估驗合格後每月二十日及翌月五日付款95%，另5%保留款於工程完全驗收合格後付款。惟本橋樑工程施工中途，因原承包商宏統、永烽營造工程進度落違約，於九十年三月間遭業主國工局驅離致停止，總計被上訴人已完成並經業主估驗合格之「完工數量」應至九十年二月十五日為止，有關保留款之約定，無法完工既非可歸責於被上訴人，已無保留必要，且現已全部完工通車。故上訴人依約應給付「完工數量」之工程款，依台灣省土木技師公會（以下簡稱技師公會）鑑定結果為新台幣（下同）八百八十八萬八千八百七十元，惟至今上訴人僅給付五百二十六萬零四百九十八元，尚欠三百六十二萬八千三百七十二元，屢向上訴人催討，均遭不理，爰依承攬之法律關係請求上訴人應給付被上訴人三百六十二萬八千三百七十二元，及其中三百六十萬四千四百五十八元自起訴狀繕本送達之翌日即九十年四月二十六日起，其餘二萬三千九百十四元部分，自擴張請求書狀繕本送達之翌日起即九十二年四月二十五日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：按本工程契約書第十六條規定，關於工程之糾紛，應先送請工程糾紛處理仲裁委員會仲裁，法院並應停止訴訟程序。而本件未依約定提付仲裁，逕提訴訟，顯非合法。又依兩造承攬契約書第六條第二項規定「５％保留款於工程完全驗收合格付款」；第五條規定價格以實際完成數量計算，並以業主核准數量為準。從而，若未經業主核准、驗收，請求工程款之條件即屬不能成就，不得請領工程款。而本件工程因原上游承包商宏統營造及永鋒營造未能依約履行而遭驅離，以致被上訴人所施作之工程未經核准、驗收，致使給付工程款條件未能成就。又工程既未經驗收，百分之五保留款部分，仍應予以扣除十八萬一千四百十八元之保留款。另關於「預鑄預力混凝土Ｉ型樑」（下稱Ｉ型樑工程），其工資依二造承攬合約書第六頁之約定，區分為九個項目，其中第三、五、七、八項等四項，被上訴人並未施作，從而每根Ｉ型樑可估驗之金額，應依實際施作之部分，估驗百分之八十，並扣除百分之五之保留款等語置辯。於本院聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」仲裁法第四條第一項定有明文。查上訴人於原審九十年七月十八日雖具狀為本件應提付仲裁之妨訴抗辯，但之前於原審九十年六月六日第一次行言詞辯論時，上訴人法定代理人 陳兆雄 既已陳稱：「因為無法結算，也不知該給原告（指被上訴人）多少，公司股東 陳聰海 對此事比較清楚」等語為抗辯，而協同到場之陳聰海，亦就本件橋樑工程款未給付被上訴人之原因結證在卷，顯然上訴人已為本案言詞辯論，因此上訴人之後為妨訴抗辯，於法自屬不合。
四、被上訴人主張本橋樑工程，係先由宏統營造、永烽營造聯合向業主國工局標得，再交由上訴人次承攬，而被上訴人於八十九年八月一日向上訴人再次承攬，雙方訂有本工程契約書，內含原審判決附件一之本工程表及附件三之單價分析表等契約文件。其工程款之給付流序，係先由業主派員估驗實際完成數量，再交鑑造單位中興工程公司核算應給付之工程款，上訴人亦憑以給付被上訴人，而依上訴人出具之支付清單所載，計已給付被上訴人工程款為五百二十六萬零四百九十八元。而本件橋樑工程於施工中，因原承包商宏統、永烽營造陷於財務困境，致工程進度落後，故從九十年元月份起即將後續工程，交由其下游承包商即上訴人和其他廠商組自救會名義繼續施工，直至九十年三月十五日正式遭業主國工局驅離而停止，惟今已全部驗收完工通車之事實，業據被上訴人提出承攬契約書、結算明細表、宏統、永鋒營造九十一年四月一日（九十一）宏蜂聯工字第００三號函各一份在卷可憑，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人主張八十九年八月一日起承攬本橋樑工程，關於施工至九十年二月十五日止之估驗「完工數量」及「工程款金額」之事，已經法院囑請技師公會鑑定完成，應可採用等語。上訴人則以鑑定報告中第三頁記載預鑄預力混凝土Ｉ型樑工程項目是包括九項，合計金額七萬四千六百七十六元，被上訴人只完成其中四項（即第一、二、四、六項），故不能用全部之契約金額七萬四千六百七十六元計算之。且被上訴人施作部分未經過驗收，故不能請領保留款百分之五等語。是本件之爭執點在於㈠被上訴人實際完工之工程數量為何？工程款共多少金額？㈡上訴人主張本件工程尚未驗收，可否主張扣留工程保留款百分之五？
五、被上訴人實際完工之工程數量為何？工程款共多少金額？㈠被上訴人實際完工之工程數量為何？
⒈按本橋樑工程被上訴人從八十九年八月一日起向上訴人再次承攬，因原承包商
宏統、永烽營造財務困境，故從九十年元月份起之後續工程由其下游承包商即上訴人等繼續施工至九十年三月十五日遭驅離而停工之事實，已如前述。則被上訴人主張施工計至九十年二月十五日止，而以此期間之估驗「完成數量」為準請求給付工程款，尚非無據，且證人即本橋樑工程監造單位中興工程公司之現場工務主任 黃模立 於原審法院九十年七月十八日言詞辯論時，到庭證稱業主已估驗到九十年三月九日，工程款亦已撥放等語（見原審卷第四十五頁），並經中興工程九十年十一月七日（九十）二高西湖字第二一七七八號函檢附估驗日期至九十年三月八日之工程數量統計表七張在卷可佐（見原審卷第七十七頁），是被上訴人主張計至九十年二月十五日，並以此期間估驗完成數量，足可採信。
⒉原法院於九十一年五月二十八日函請技師公會就「本橋樑工程原告施工至九十
年二月十五日止完成之工作數量及金額」為鑑定時，技師公會先後以九十一年七月二十三日（九一）省土技字第二八九七號及同年八月十六日（九一）省土技三二七七號函，分請原法院協助向業主國工局及監造單位中興工程公司取得原承包商宏統及永烽營造所完成之清算資料，含清算圖面指示、數量、計算式、估驗數量計算方式等，資為鑑定所憑；而經原法院函轉中興工程公司九十一年十一月十二日（九十一）二高西湖字第二三五二七號函將本橋樑工程完工部分「界面圖說」十五張檢送技師公會鑑定等過程以觀，技師公會既係依前述中興工程公司所提供至九十年三月八日之「工程數量統計表七張」及「已完工程界面圖說十五張」，加以對照本工程契約書所含附件一之工程表所載「十三個」工作項目即被上訴人承攬之本橋樑工程，並會同兩造至現場勘查，認定被上訴人所承作「B-01～06」及「B-08～09」共八項工程項目，鑑定結果如原審法院判決附件二所載之完成數量，其中B-01「Ｉ型樑工程」部分，記載完成數量為三八、四○，其計算式為四八×○、八＝三八、四○，備註記載：依據兩造承攬契約書第六條第四款之付款規定（見鑑定報告第四頁工程數量統計表所載），則技師公會係依兩造承攬契約書第六條第四款之付款規定，始記載完成數量為三八、四○，實際完成數量應為四八根，至為明確，並為上訴人於本院言詞辯論時所不爭執，從而，被上訴人主張本件工程之完成數量，除「Ｉ型樑工程」實際完成數量應為四八根外，其餘以原審判決附件二所載之完成數量，應可採信。
㈡被上訴人實際完工之工程數量，可請求之工程款金額多少？⒈就原審判決書附件二所載之B-01「Ｉ型樑工程」可請求之金額：
被上訴人施工「完成數量」既如上述，則技師公會再依本工程契約書第五、六（內含⒈～⒋款）條關於價格、付款之議定及所含附件一之本工程表所列十三個工作項目之「單價」，並相關工程慣例等，據以鑑出合計金額為附件二之鑑定結果明細表所載，此見鑑定報告書第一頁第之「鑑定依據」及第二頁第之「鑑定結果」之記載自明，惟上訴人對於上開鑑定金額有關Ｉ型樑工程認有溢算云云。查，本件預鑄預力混凝土Ｉ型樑工程項目是包括九項，而每項均有完成之數量、單價、複價，合計金額七萬四千六百七十六元，有承攬契約書第六頁單價分析表一份附卷可參，是該單價分析表既分項次，並有逐項之數量、單價、複價，被上訴人必須全部完成，始能請求全部之工程款，否則應以被上訴人實際完成之項目估驗計價，始為合理。茲兩造對於上開單價分析表上之第
三、五、七、八項並未施工，及第九項部分完工，被上訴人同意以上訴人主張所計算完成之數量金額，兩造於本院準備程序協商爭點，均表示不爭執（被上訴人雖於本院言詞辯論時對於上開第五項表示有完成部分工程，惟既經兩造協商完成，並已記明筆錄，自應受其拘束，自不得再爭執第五項有完成部分工程），茲分述有關預鑄預力混凝土Ｉ型樑工程完成之金額計算如下：
①已完成之細項（依承攬合約書第六頁之金額）：
第一項：五千二百三十六元、第二項：八千三百八十八元、第四項：五百元、第六項：三萬九千一百二十元，以上四項共計五萬三千二百四十四元。
②部分完成細項：
第九項：上訴人主張為四百二十一元，計算式：586*（53244/（53244+20846）＝421）
③已完成部分加上部分完成部分，共計五萬三千六百六十五元，計算式：
53244+421=53665是上訴人抗辯上開鑑定報告以全額七萬四千六百七十六元計算，自屬有誤云云，應為可取。而兩造對於完成之數量為四八根，均不爭執，是被上訴人就Ｉ型樑工程可請求之金額為二百五十七萬五千九百二十元，堪予認定。上訴人所辯稱依承攬契約書第六條第四款之付款規定被上訴人僅能請求百分之八十云云，惟查該承攬契約書第六條第四款約定內容為：預力樑混凝土澆置完成後乙方可估驗百分之八十工程款。則依該約定應指於完成部分工程時始有適用，惟本件工程已全部完工通車，是被上訴人主張依百分之百請求工程款，應屬合理，上訴人此部份之辯解，不足採信。
⒉就原審判決書附件二所載之「B-02～06」及「B-08～09」，可請求之金額：查
，「B-02～06」合計金額為三百六十萬八千五百十七元，及「B-08～09」合計金額為一百五十一萬零三百三十二元。為兩造所不爭執，是被上訴人請求此部分之金額，應可採。
⒊綜上，被上訴人完成工程之金額為二百五十七萬五千九百二十元，三百六十萬
八千五百十七元，一百五十一萬零三百三十二元，合計為七百六十九萬四千七百六十九元。另利管百分六，為四十六萬一千六百八十六元，合計為八百十五萬六千四百五十五元；又營業稅百分之五，為四十萬七千八百二十三元；總計完成工程之金額為八百五十六萬四千二百七十八元。
六、上訴人主張本件工程尚未驗收，可否主張扣留工程保留款百分之五？至於是否應扣除5%工程保留款一節。依兩造之本工程契約書第六條之⒉款規定，固需於工程完全「驗收」（與每時期之「估驗」意義不同）合格後付款。惟因被上訴人係向上訴人承攬本橋樑工程，與業主國工局無契約關係，既然被上訴人施工至九十年二月十五日，係因業主之原承包商宏統、永烽營造工程進度落後違約始遭驅離，係不可歸責於被上訴人，致無從依約如期完工驗收；則此一存在於兩造間有關工程保留款需於工程完全驗收合格後始付款之約定，解釋上應自被上訴人停止施工起，因客觀上已不能達契約目的，即斯時起兩造間已不存在全部工程完工驗收之情形，而失去規範意義，始符本工程契約精神，而不違當事人真意。況本件工程已全部完工通車，因之，對所有已估驗完成應付之工程款，定作人之上訴人自不得對承攬人之被上訴人主張扣留保留款，始為合理。上訴人此部分之抗辯，顯不足採。
七、綜上，被上訴人既已依約完成上開工程數量，而上開完成之工程數量，可請求本件之工程金額為八百五十六萬四千二百七十八元，又上訴人已支付被上訴人工程款五百二十六萬零四百九十八元，為兩造所不爭執，是被上訴人可請求之其餘工程款為三百三十萬三千七百八十元，從而，被上訴人基於承攬之法律關係，請求上訴人給付三百三十萬三千七百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官陳真真~B3法官沈建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年八月十三日~B法院書記官林明威附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。