裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年聲再字第116號刑事裁定
裁判日期：民國91年07月19日
裁判案由：違反醫師法聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十一年度聲再字第一一六號
再審聲請人受判決人甲○○選任辯護人 楊玉珍 律師右列聲請人因違反醫師法案件，對於本院九十一年度上易字第七四號中華民國九十一年四月二十三日確定判決（臺灣彰化地方法院九十年度易字第一三一六號、臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二二四、二一○五號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即被告甲○○（下稱被告）聲請意旨略稱：原審被告為有罪之判決，所依據之證據，顯有錯誤，致誤認事實，茲提供新證據，敘明於下：㈠、證人 鄧全 部份：⑴、被告自（民國）八十四年間起，即經營「穩翔安養院」，此為原審所是認，且被告同時於八十六年十一月六日僱請 李澤理 醫師開設「 克林 診所」，嗣經中央健康保險局於八十七年一月十六日查獲被告擅自為就診之病患 洪郁玲 等人為醫療業務行為，涉有詐欺及違反醫師法罪刑，此部份業經台灣彰化地方法院八十七年度易字第六三二號於八十七年七月二十一日判決有罪後，並經被告提起上訴，此有被告之前案紀錄表在卷可查，故被告雖有於八十七年一月十六日查獲該案，然查獲後，至其事實審法院判決前，若再有違反醫師法之犯行，依判決既判力之範圍，前案判決之效力自應及於最後審理事實法院宣示判決日前（最高法院八十五年台非字第三二六號判決意旨參照）。而此期間內，被告若有再犯之行為，自不得再為有罪之判決。⑵、證人 鄧全雖 於九十年三月八日在警訊中供稱：
「（你何時住進穩翔安養院？）我是八十九年進來的，至於日期我已不記得了。．．．」云云，而原確定判決即認以：「 鄧全係 在八十九年開始住進穩翔安養院，被告前曾違反醫師法之時間係自八十六年十一月間起至八十七年一月十六日止，有台灣彰化地方法院八十七年易字第六三二號判決書一份在九十年度偵字第二二四號卷可稽」云云，而認被告稱係在前次被查獲違反醫師法時為鄧全打針之辯詞顯不可採。惟鄧全係早於八十七年一月二十八日即住進穩翔安養院，有病患委託照顧家屬（代表）切結書可資為證，故原審認定鄧全係於「八十九年間」始住進穩翔安養院，與事實不符，此 鄧全之 病患委託照顧家屬切結書乃新證據原審未能提出，故原判決就事實之認定，確有錯誤，自不能以鄧全之警訊供述，作為認定被告犯罪之證據。⑶、鄧全係民國二年0月000日生，於九十年三月八日接受警方訊問時，以年近八十八歲，依其所供，除其稱係八十九年始住進安養院為錯誤外，其又供稱：「沒有看過醫生來過這裡門診」云云，而安養院確實於每週三下午有協和醫院派醫師、護士前來看診，且鄧全亦曾被協和醫院看診醫師診治過，此有協和醫院九十年四月十一日彰協醫檢字第九００一八號函及所附安養院看診名單上載有鄧全、病例號碼六０四三０號之資料顯示為證，故證人鄧全之警訊證詞，或許年歲已大，或係記憶不佳，所為之供述顯與事實有所差距，而為不實，然原判決對上開重要事證，均未加審酌，逕採用鄧全不正確之供述，而認被告犯罪，顯有違誤。㈡、證人 李許 櫛證詞部份：證人李許於警訊中供稱：「那天是八十九年十二月三日十時三十分許左右，我因有空，所以○○○鄉○○村○○街五之四十一號穩翔安養院去探視我母 李黃勉 ，他因五年前中風，致右手、右腳行動不便，而至安養院看護，當天我抵達後直接進去看我母親，並煮了些鵝肉麵線，但卻看見我母親躺在床上，見我後開始哀叫，說好痛好痛，且臉色蒼白，五官異常痛苦，於是我問她哪不舒服，她也沒有回答，只是一直喊好痛，於是我查看她全身，發現我母親右腳拇指處有傷口發爛也未擦藥，且右大腿異常腫脹，脹到撐大褲子好多，我眼淚流了下來，接著我去找穩翔安養院院長甲○○，我告訴他：『我是把我媽當成狗是不是？如果是養狗受傷也要送醫治療啊！』然後他（指被告）對我說：『明天就送醫院行了吧。』，然後甲○○進去拿了一枝針對我媽注射了一針，再吩咐負責看護的員工處理我母親傷口化膿的問題，然後我就回家了，告訴兄弟們母親受傷的事情。等語（見原審卷第二一、二一警訊筆錄影本），惟證人 李許櫛 於八十九年十二月三日發現母親李黃勉臉色蒼白、異常痛苦之情形，竟未立即將自己的母親立即送醫，實已有違常情，而被告甲○○係安養院之院長，並非醫師，依證人李許櫛之年齡、知識及社會經驗，又怎可能隨意任由非醫師之人員，得隨意就其母親，所謂「甲○○進去拿了一支針劑對我媽注射一針」之理，再者，李許櫛對於非醫師之被告甲○○之注射行為，不僅未加以阻止，已屬不可思議，而渠亦未向甲○○查問其對母親係注射何藥品？（此部份有李許櫛於八十九年十二月二十三日之偵訊筆錄可參），況若被告甲○○本身即有醫療病患之行為，則何需再將病患送醫，又何須待李許櫛反應母親病情，才為病患治療，更又何須請協和醫院定期每週三來安養院為安養老人看診，故證人李許櫛此部份之供述實有違背為人子女之正常反應，並與常情不符，嗣後李許櫛在地院時改稱：「（問：你有否看過你母親生病由被告幫她打針或其他醫療行為？）我是有跟甲○○說我媽媽腳有病痛，是否可幫我她打個針，甲○○說他現在沒有在營業，也沒有針劑了，所以他說會將我媽送去醫院就診。」云云，然已如前述被告甲○○並非醫師，證人怎可能向非醫師之甲○○要求其為母親注射藥品，而證人李許櫛此部份之供述，亦與常理有違，何能採信，且證人前後二次供述矛盾不符，顯存有嚴重之瑕疵，詎原審竟加以採信，作為認定被告犯罪之證據，殊屬無稽。㈢、就本案雖有藥物及注射針筒二十三支、針頭十三支、輸液管二包等物扣案，惟：⑴、被告曾與李澤理醫師開設克林診所，因違反醫師法而被判刑，已如前述，然上開案件中確實並無就診所中之藥物及針劑等物品為查扣或沒收之諭令，此部份有證一之判決書可資參酌，而被告因上開案件後，已將診所停業，並搬遷該址，診所中原有之藥物一時無處放置，而搬至被告經營之安養院倉庫中存放，此部份迭經被告於警訊、偵查、審理中及彰化縣衛生局訊問時一再陳明，該些藥品之外包裝盒均可看出，已非常陳舊，而藥品之數量，亦僅屬零散，再者，安養院中亦存放有一堆空白的克林診所藥包袋（見九十年三月八日偵訊筆錄檢察官之訊問內容），足佐證被告所稱該些藥品等物乃前所經營之克林診所藥品搬置安養院存放無誤，而此部份於原判決理由中第六頁第十五行，亦僅認係「對於上開藥物在其安養院之放置方式足以使人懷疑係供醫療院內老人使用」云云，故並無確切證據足證被告將該藥品放置該處，即謂可證被告有醫療之行為。⑵、原審判決謂：「放置扣案藥品之房間垃圾桶內發現破損，已使用過之膠囊」，又證人 黃陳淑珠 、尤 吳秀娥 二人已於原審中證稱：「穩翔安養院內廚房、老人房間、客廳、餐廳、辦公室之垃圾桶均每日清理倒垃圾」云云，惟查得扣案藥品之房間乃倉庫，並非上開所謂「廚房」、「老人房間」、「客廳」、「餐廳」、「辦公室」等之處所，而二位證人均未供稱該倉庫內之垃圾桶有每日清理之情形，故原審逕引二位證人無關之供述，而謂：垃圾桶內之垃圾均屬當天之垃圾，及垃圾桶內之藥品係當天使用云云，此部份之認定，亦屬無據。３穩翔安養院之安養老人，另計有 洪蘇 彩雲 等十數人，此從證四之穩翔安養院病患名單即可為證，為何警方查訪時，獨獨就鄧全、 許萬益 二人為詢問，另證人 廖文亮 （彰化縣衛生局人員）於偵查中證稱：「我曾詢問患者，若有急需就診如何處理，有某一患者答：可以行動會騎機車出去就診，或坐車子（救護車）去協和醫院。」等語，則其餘在安養院之安養老人，究有無接受訊問不得而知，惟基於被告無罪推定之原則，自應認並無積極證據足以推定被告有為「鄧全」以外之安養老人為醫療行為，則從垃圾桶中有破損之膠囊，亦不足證被告有何犯行。㈣、本案雖經檢察官於九十年三月八日至穩翔安養院內部勘查，並製有勘驗筆錄在卷，並經原審判決引為有罪判決之依據；惟，觀之勘驗筆錄上所示之勘驗結果為在倉庫２發現藥劑、藥品、及注射針劑，於中間位置交誼聽發現以協和醫院藥包包裝將藥品之藥品袋，另於辦公室發現注射針頭、荷爾蒙及高單位維他命Ｅ、食鹽水，然：⑴、協和醫院藥包包裝藥品之藥品袋，應係協和醫院醫師就安養老人看診後所開立之藥品，此從證人及協和醫院之人員 殷金儉 於九十年四月十一日之供述即可證明，即印證現場照片㈠之二幀照片顯與本案被告有無違反醫師法犯行無關，而原審判決亦引為被告犯罪之證據，顯有違誤。⑵、勘驗筆錄結果藥品存放地點，確實為倉庫２，則照片三之「醫療室」，此部份勘驗結果與照片所示，顯有不符，而藥品既係存放於倉庫中，自有存放之意，又如何推定被告即有使用之行為。⑶、原審判決認倉庫中之藥品雖均置放在玻璃櫃內作開放式放置，隨時可開櫃取用，且藥品均為散裝及開封裝態云云，惟，當日拍照人員於現場時，係先將雜物撥開後，始加以拍攝，此部份有實際之照片二幀可供為證，另該些藥品因係「克林診所」剩餘之用藥，故均已散裝或拆封為必然，原審判決以此作為不利被告之認定，顯亦有違誤。⑷、勘驗筆錄中於辦公室現注射針頭等物，為注射藥品時，除有注射針頭外，尚有注射針筒，而注射血管之藥劑，更需有輔助之橡皮條、注射枕等工具，而檢察官勘驗現場時，徒發現藥品，卻無足供注射之工具，則又如何認定被告有注射之行為，是原審有罪之認定，如何能昭信於人。綜上所述，證一之判決書、證三之協
和醫院函、證四之病患名單等於原審判決已均存在，屬重要證據，而原審未加審酌，另證二之病患委託照顧家屬切結書於原審判決既已存在，但未經發現，原審不及調查勘驗，就其形式觀之，亦無顯然之瑕疵，且足以動搖原確定判決，均係確實之新證據，實有准許再審之必要，以免冤抑，為此狀請鈞院鑒核，准予再開審判程序等語。
二、按有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定。然所謂發現確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認當足以動搖原確定之判決者而言，此經最高法院著有四十年台抗字第二號判例可資參酌。
三、經查：㈠、被告前經台灣彰化地方法院認定：「甲○○未具有醫師資格（僅具備藥劑生資格），於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號開設「克林診所」，僱用具備醫師資格之李澤理為負責醫師，並以李澤理開業之「克林診所」名義，於八十六年十月三十日，與中央健康保險局簽約，成為全民健康保險特約醫事服務機構，辦理全民進健康保險醫療業務，甲○○、李澤理乃共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於八十六年十一月間日起，至八十七年一月十六日止，由甲○○在該診所內擅自為就診之病患洪郁玲、 李美玉 、 梁秀專 、 蔣賜足 、黃太獄、 潘治家 、 鄭南盛 、 鄭漢勳 、 鄭漢宗 、 陳施蘭 執行醫療業務行為，再以李澤理之名義製作病歷表、處方箋，向中央健康保險局申報醫療健保給付，行使業務上登載不實文書，並使該局陷於錯誤，而給付新台幣二萬零四百二十三元（就醫時間、請領健保給付金額，詳如附表所示），足生損害於中央健康保險局。」，認為牽連犯有違反醫師法第二十八條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪，從一重論以詐欺罪，於八十七年七月二十一日八十七年度易字第六三二號判決處以有期徒刑一年，嗣經提起上訴，本院於八十七年十一月以八十七年度上易字第二九一八號判決駁回上訴確定在案，有上開二號判決在卷可稽。而本件本院原確定判決固認定「甲○○自民國八十四年間起在彰化縣○○鄉○○村○○街五之四一號未經合法登記經營『穩翔安養院』．．．（甲○○）明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，基於概括之犯意，自八十九年間起，在上開「穩翔安養院」內，為住院老人鄧全、李黃勉等人調劑藥品治病，並為之注射針劑，擅自執行醫療業務，於八十九年十二月二日晚間十一時許，住院老人李黃勉因跌落床下造成骨折等傷害，甲○○竟未立即將之送醫（業務過失傷害部分未經告訴權人合法提出告訴，另以九十年度偵字第一六六一號為不起訴處分），於翌（三）日適為李黃勉之女兒 許李櫛 前往探望其母親時發現質問，甲○○因而為李黃勉注射針劑而為侵入性之治療，且延至八十九年十二月四日下午始將李黃勉送醫治療，嗣後雖經治療，仍昏迷不醒．．．」等情，因此本院原確定判決敘述被告違反醫師法之時間係自八十九年間起，此犯罪事實乃在台灣彰化地方法院八十七年度易字第六三二號於八十七年七月二十一日判決有罪之後，後案顯係另行起意而為之，因此兩案就被告違反醫師法部分並無實質上一罪關係，至於原確定判決記載經營「穩翔安養院」之時間並非犯罪時間之起點，與認定被告之犯罪時間並無關係，非謂該時間之起點即為被告後案犯罪時間之起點。又最高法院八十五年度台非字第三二六號判決意旨略以：「判決既判力之範圍，應以最後審理事實法院宣示判決日為判斷標準，亦即確定判決之既判力，及於全部之犯罪事實，以宣示判決日為基準，並非以判決確定日為準，因此若在宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，而屬另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，不得逕予諭知免訴。」，於本案情形，並無援用之餘地，合先敘明。㈡、被告提出證人鄧全病患委託照顧家屬（代表）切結書及協和醫院函附安養院看診名單等影本為新證據，辯稱：鄧全係早於八十七年一月二十八日即住進穩翔安養院，故原審認定鄧全係於「八十九年間」始住進穩翔安養院，與事實不符，此鄧全之病患委託照顧家屬切結書乃新證據原審未能提出，故原判決就事實之認定，確有錯誤，自不能以鄧全之警訊供述，作為認定被告犯罪之證據；鄧全之警訊證詞，或許年歲已大，或係記憶不佳，所為之供述顯與事實有所差距，而為不實，然原判決對上開重要事證，均未加審酌，逕採用鄧全不正確之供述，而認被告犯罪，顯有違誤云云。惟上開病患委託照顧家屬（代表）切結書、協和醫院函附安養院看診名單等影本，依其形式觀察，僅能說明鄧全或曾於八十七年一月二十八日住進安養中心，及協和醫院有派醫師、護士前往「穩祥安養院」看診之情事，然而原確定判決既已敘明認定被告有違反醫師法之積極證據，上述情節仍無解於原判決所認定被告自八十九年間起，在上開「穩翔安養院」內，為住院老人鄧全調劑藥品治病，並為之注射針劑，擅自執行醫療業務之犯行。是上開被告所謂之新證據就證據之本身形式上觀察，尚非毋須經調查程序，即顯然可認當足以動搖原確定之判決者。㈢、被告另辯稱：證人李許櫛於八十九年十二月三日發現母親李黃勉臉色蒼白、異常痛苦之情形，竟未立即將自己的母親立即送醫，實已有違常情，而被告甲○○係安養院之院長，並非醫師，依證人李許櫛之年齡、知識及社會經驗，又怎可能隨意任由非醫師之人員，得隨意就其母親注射一針之理，再者，李許櫛對於非醫師之被告甲○○之注射行為，不僅未加以阻止，已屬不可思議，，況若被告甲○○本身即有醫療病患之行為，則何需再將病患送醫，又何須待李許櫛反應母親病情，才為病患治療，更又何須請協和醫院定期每週三來安養院為安養老人看診，故證人李許櫛此部份之供述實有違背為人子女之正常反應，並與常情不符，嗣後李許櫛在地方法院時已改稱被告將會將其母送醫，被告並非醫師，證人怎可能向非醫師之甲○○要求其為母親注射藥品，而證人李許櫛此部份之供述，亦與常理有違，何能採信，且證人前後二次供述矛盾不符，顯存有嚴重之瑕疵云云，然而原確定判決對於證人李許櫛先後在警訊及原審之證詞，有所取捨，自非對於重要證據未有審酌，亦非被告所提出所謂之新證據。㈢、被告另辯稱：本案雖有藥物及注射針筒二十三支、針頭十三支、輸液管二包等物扣案，惟被告曾與李澤理醫師開設克林診所，因違反醫師法而被判刑，被告因上開案件後，已將診所停業，並搬遷該址，診所中原有之藥物一時無處放置，而搬至被告經營之安養院倉庫中存放，並無確切證據足證被告將該藥品放置該處，即謂可證被告有醫療之行為；又證人黃陳淑珠、尤吳秀娥均未供稱該倉庫內之垃圾桶有每日清理之情形，故原審逕引二位證人無關之供述，亦屬無據；穩翔安養院之安養老人，另計有 洪蘇彩雲 等十數人，為何警方查訪時，獨獨就鄧全、許萬益二人為詢問，其餘在安養院之安養老人，究有無接受訊問不得而知，基於無罪推定之原則，自應認並無積極證據足以推定被告有為「鄧全」以外之安養老人為醫療行為云云，然而此部分情節，亦屬原確定判決對於扣案證物及證人黃陳淑珠、尤吳秀娥證詞證據力取捨之問題，自非被告所謂之新證據。㈣、被告另提出現場照片二幀，辯稱：協和醫院藥包包裝藥品之藥品袋，應係協和醫院醫師就安養老人看診後所開立之藥品；藥品存放地點確實為倉庫２，藥品既係存放於倉庫中，自有存放之意，又如何推定被告即有使用之行為；當日拍照人員於現場時，係先將雜物撥開後，始加以拍攝，另該些藥品因係「克林診所」剩餘之用藥，故均已散裝或拆封為必然；勘驗筆錄中於辦公室現注射針頭等物，為注射藥品時，除有注射針頭外，尚有注射針筒，而注射血管之藥劑，更需有輔助之橡皮條、注射枕等工具，而檢察官勘驗現場時，徒發現藥品，卻無足供注射之工具，則又如何認定被告有注射之行為云云，然而被告所提出二幀照片，依其上日期顯示「０２、５、１８」，應係於九十一年五月十八日所拍攝，而本件係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官追查醫療過失，指揮彰化縣警察局鹿港分局員警，帶同彰化縣衛生局承辦人員，於九十年三月八日上午十時許，共同前往穩翔安養院進行搜索，因而查獲上情，此經原確定判決記明，因此，照片所示之場景像與搜索查獲當時之場景是相同，已屬存疑，況且被告此部分辯解情節，可據其所提出照片二幀之內容，毋庸調查即可證明屬實。㈤、綜上所述，被告所提出上開證據與上揭說明所謂新證據之件並不符合，其以判決確定後，發見確實之新證據為由聲請再審，為無理由，應駁回其聲請。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中華民國九十一年七月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳振海中華民國九十一年七月十九日
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