裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第638號刑事判決
裁判日期：民國91年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第六三八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第八七七號，中華民國九十一年二月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方檢察署八十九年度偵字第一五五六六號），本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品安非他命（毛重四０點二公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十七年三月十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命（下稱安非他命）為第二級毒品，不得非法持有，仍於八十九年七月十日十三時許，在高雄縣旗楠公路旁之不詳地點，以新台幣（下同）三萬元向真實姓名年籍不詳之男子購買安非他命一包而置於紙杯內持有之，嗣為警於同年七月十一日十四時許，在高雄市○○區○○○街○○號三樓住處查獲，並扣得紙杯裝安非他命一杯（驗前毛重四０點二八公克、公訴人誤為三一點四公克；驗後毛重四０點二公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○否認有何持有前開第二級毒品安非他命犯行，辯稱：查獲之安非他命不是伊的云云，經查，右揭被告持有第二級毒品安非他命之犯行，業據被告於警訊中坦承：「當時警方前來搜索時，我將安非他命藏放在房間窗戶外，我怕安非他命被警方發現，就當場將安非他命丟下樓，當場查獲用紙杯包裝之安非他命一包」、「所查獲之安非他命是本（七）月十日十三時許，我自己坐計程車到高雄縣旗楠公路旁，以新台幣三萬元之代價所購買」等語不諱，復經證人即當（十一）日持搜索票查獲之員警 陳振瑞 於原審到庭證述：「本件是我去查獲，有人指證就聲請搜索票到被告家裡去搜索，去被告家時，被告的父母出來開門，後來要去被告的房間找被告，被告把門反鎖，我們把門開啟後，就見到被告把安非他命丟到樓下去，然後我們就去把被告丟棄的安非他命起獲」、「（製作訊問筆錄之過程）基於被告的自由意識陳述，根據事實來記載」等語，又於本院中證稱：
「甲○○有承認（屋外的紙杯裝安非他命一包）是他的，當時我們去搜索，我們進入屋內，他是將裝有安非他命的紙杯放在窗戶的外緣，我們進去的時候，被告用手一撥，該紙杯就掉到樓下地上，當時被告的房間是在三或四樓，我在現場我有看到，我們警方人員在外面也有埋伏」等語明確，並有扣押紙杯裝安非他命一杯足憑，而上開扣案紙杯裝毒品一杯經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以ＴＬＣ即薄層色層分析法檢驗結果確為甲基安非他命，驗前毛重四０點二八公克、驗後毛重四０點二公克，此有前開醫院之檢驗報告一紙在卷可參（見原審卷第二六頁），此外復有台灣高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄、照片一幀附卷可稽，是以，被告前開所辯，顯為事後推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告前開持有第二級毒品安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十七年三月十六日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，原審就被告持有第二級毒品安非他命部分，未予詳查，遽為無罪之諭知，自有未合，公訴人就此部分上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告持有第二級毒品犯罪之動機、手段、智識程度，所生危害及犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之毒品安非他命一杯（驗後毛重四０點二公克），經檢驗結果既為甲基安非他命，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸再為沒收之宣告，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○意圖牟利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年五月間，連續在高雄市○○路與復興路口等處，以一小包新台幣（下同）四千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命與 張志偉 及 張育銘 數次，又於同年六月三十日下午六時許，基於販賣第一級毒品海洛因及承前販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，同在上開處所，以第二級毒品安非他命十小包二萬元，及第一級毒品海洛因一包四千元之價格，販賣與張志偉，因認為被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌云云。本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以證人張志偉、張育銘之證述及扣案之安非他命為其論據。訊之被告甲○○堅決否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，經查：
（一）證人張志偉於八十九年七月十一日警訊中證稱：伊自八十九年二月起向被告購買安非他命，每次都以四千元之代價購買一小包，均在高雄市○○路及復興路口交易，最後一次是八十九年六月三十日購買，共購買四次云云，惟查，被告甲○○自八十八年八月六日在臺灣屏東監獄執行強制戒治至八十九年三月八日，此有被告在監在押資料查詢紀錄表在卷足按，是以，證人張志偉所稱如何自二月間起向被告購買安非他命一節，已難採信。又雖證人張志偉於偵查中證陳：八十九年六月三十日五、六時，在高雄市○○○○○路向甲○○買二萬四千元之安非他命，以前是張育銘去買的， 伊有 出錢，買過二次云云，證人張育銘證述：八十九年六月三十日被抓當天下午與張志偉一起去五福路，伊出一萬元，另外曾在八十九年五月底、六月初開始，去被告家購買，每次買一包四千至五千元云云，比對證人張志偉於前開警訊及偵查中所述對於購買次數、每次購買數量等均有差異，且就當日係何人聯絡接洽購買，證人張志偉稱：不是我親自買的，是張育銘與被告接洽的，被告是將毒品交給張育銘的，核與證人張育銘所述：八十九年六月三十日是張志偉與被告接頭的，錢及毒品均由張志偉收受，伊在車上沒有下去一節均不相符，另證人張志偉及張育銘均無隻字片語提及向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之詳細情形，益見其二人所述前後不一，難以採信。
（二）另徵諸證人張育銘於八十九年六月三十日經警查獲時所述：伊曾於八十九年六月二十二日二十二時在高雄市○○區○○○路○○○號住處向張志偉買過四千元之安非他命，警方所查扣之毒品電子秤、夾鍊袋、吸食器均是張志偉在八十九年六月二十八日二十三時許自外面帶到伊家中房間的，張志偉據伊所見，曾經與不詳姓名之人聯絡販賣毒品給對方等語，對照證人張育銘前開偵查中證述即有大相逕庭之處，況苟其於警訊中所言為真，則證人張志偉既於八十九年六月二十八日將前開扣案之第一級及第二級毒品帶至證人張育銘住處，何能證明毒品係於二日後向被告甲○○所購得？再者證人張志偉對於八十九年六月三十日如何購買毒品之詳細情形證陳：不是我親自買的，是張育銘與被告接洽的，八十九年六月二十九日在五福和復興路口買的，第一級毒品海洛因是連同這次一起向被告買的，伊出四千元，被告是將毒品交給張育銘的，伊有向張育銘說要用四千元買海洛因等語（詳見原審九十年五月十六日、十月五日訊問筆錄）；核與證人張育銘所述：八十九年六月三十日是張志偉與被告接頭的，錢及毒品均由張志偉授受，伊有看過張志偉向被告買海洛因，當時伊開車帶張志偉去，伊人在車上沒有下去，回家後看見張志偉多一包海洛因云云（均詳見原審九十年六月二十日、十二月二十一日訊問筆錄）相左，益見其二人對於由何人與被告接洽、何人授受金錢及毒品、如何購買第一級毒品海洛因等細節，供述皆有極大之差異，而難以採信。
（三）證人張志偉因前開販賣毒品罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一四七○九號、第一七三四四號），則其於經他人指證涉及販賣毒品罪嫌，如供述毒品來源後，固可依毒品危害防制條例第十七條之規定，得邀減輕其刑之寬典；再其既寄居在證人張育銘住處，顯見二人交情匪淺，渠等指證被告販賣第一級及第二級毒品之語，除有前述重大瑕疵及相異之處外，證人張育銘所述，亦難以排除迴護證人張志偉之可能，是以二人所述向被告購買毒品，尚難達於真實性確信之程度。
（四）警方辦案人員在事先無預警情況下，持檢察官搜索票，於八十九年七月十一日十四時許，前往高雄市○○區○○○街○○號三樓被告住處搜索，僅查獲安非他命一杯（驗前毛重四０點二八公克，驗後毛重四０點二公克），此有台灣高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄、照片一幀附卷可稽，觀之被告持有之安非他命數量非多，而被告先前既曾施用安非他命，其持有為數不多之安非他命或供自己施用，非無可能，因查無其他供販賣安非他命用之分裝夾鏈袋或磅秤等物佐證，自難僅憑被告持有上開安非他命，遽認其有販賣安非他命之犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。
（五）被告販賣第二級毒品安非他命犯罪不能證明，因公訴認此部份與前揭論罪科刑持有第二級毒品罪間，有高低度吸收關係，屬實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。
（六）被告販賣第一級毒品犯罪不能證明，已如前述，原審因而就被告被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知，核無不合，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
被告部分不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十一年七月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。