最高法院97年度台上字第1732號民事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1732號民事判決

裁判日期：民國97年08月20日

裁判案由：確認通行權存在

最高法院民事判決九十七年度台上字第一七三二號上訴人寅○○訴訟代理人 楊永吉 律師被上訴人甲○○
丙○○○
己○○
庚○○
壬○○
乙○○
辛○○
丁○○
弄1號
戊○○
丑○○
癸○○
之3
子○○上列一人法定代理人卯○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度上字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：伊所有坐落台中市○○區○○段一五九之四０地號、一五九之九六地號土地（下合稱系爭甲地）與兩造共有之同段一五九之三一地號土地相鄰。系爭甲地係無對外通路之袋地，僅能由上開一五九之三一地號土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｃ部分（寬三．七公尺）面積一六九平方公尺土地（下稱系爭乙地）對外通行至公路，詎被上訴人甲○○竟於如附圖所示cd連線上設置鐵門、ij連線上設置水泥牆，致伊無法通行等情，爰依民法第七百八十七條規定，求為確認對系爭乙地有通行權存在，被上訴人甲○○應將前述鐵門、水泥牆拆除，被上訴人並應容忍伊在系爭乙地通行，不得設置地上物或為任何妨害伊通行之行為之判決（上訴人超過上開請求部分，經第一審判決駁回，未據聲明不服）。
被上訴人則以：系爭甲地得自相鄰之狄○○○區○○○道路直通公路，上訴人應向該土地所有人主張通行權，且上訴人在一五九之三九地號土地之應有部分僅六十萬分之二一四四三，其通行範圍不應超過其應有部分，並應擇損害最少之處所及方法為之等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人所有系爭甲地北邊與狄斯奈社區相接，建設該社區之大毅建設股份有限公司（下稱大毅公司）於民國九十三年六月間在交界處築有一道圍牆阻隔，而在圍牆設置前，系爭甲地得自北邊經由社區之一條寬約六公尺道路西行至社區內寬約十公尺道路，或自西側西行經由兩造共有之一五九之三九地號土地內如附圖所示Ａ部分（寬約一．二公尺）面積三三平方公尺土地，再經狄斯奈社區內另條寬約六公尺道路，至北屯路二九八巷道路。大毅公司曾指派挖土機司機為系爭甲地整地，所設置之圍牆留有門柱，其間臨時以磚砌上圍堵，有照片可稽，參酌狄斯奈社區管理委員會函，大毅公司為上訴人整地，係為配合共同興建住宅，嗣雖設置圍牆阻隔，但恐上訴人主張通行，始預留圍牆大門，則倘拆除圍牆臨時之磚塊圍堵，上訴人自狄○○○區○○○○○道路對外通行易如反掌，自應選擇狄○○○區○○○○道路通行始為正辦，或自附圖所示Ａ部分土地經○○○區○○○道路通行，亦為可行。上訴人捨此不為，待大毅公司設置圍牆阻隔後，始向被上訴人主張欲通行兩造共有之一五九之三一地號土地，難認為有理，且一五九之三一地號土地為第二種住宅區用地，若其中寬約三．七公尺土地供通行，將無法建築臨北屯路二九八巷店面，影響被上訴人將來在一五九之三一地號土地興建四間房屋計劃，被上訴人所受損害不貲，上訴人之請求，自與民法第七百八十七條第二項：「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之規定不合等詞，為其判斷之基礎。
惟上訴人一再否認曾與大毅公司共同規劃興建住宅之事實，經查被上訴人提出系爭甲地於九十三年六月二十四日整地之照片（見原審卷八八頁），當時狄斯奈社區內房屋已接近完工【依建物登記簿謄本（見原審卷八三頁至八六頁）記載，房屋係於同年八月二日完成】，該社區管理委員會九十六年九月五日函所稱「……倘若是和當初建商間所有協議，在社區產權合法移轉至社區所有人後已屬無效，若寅○○先生（指上訴人）有任何異議，請發函至大毅建設公司請求說明。」等語（見原審卷二三一頁）係計對上訴人所詢問被上訴人指摘上訴人當初與大毅公司一起規劃興建住宅，因上訴人延宕○○○區○○○○道並築圍牆是否屬實之問題（見原審卷二二九頁）為答覆，並無上訴人曾與大毅公司共同規劃興建住宅及預留通道之表示，原審遽以上開照片及狄斯奈社區管理委員會函，為不利上訴人之認定，已有認定事實與所憑證據不符之違法。又被上訴人提出之建築平面圖（見原審卷二一八頁、二一九頁）並無建築基地之標示，亦無包括上訴人在內之一五九之三一地號土地全體共有人同意興建之證明資料，原審逕以該平面圖認上訴人通行系爭乙地將造成被上訴人受重大損害，亦嫌率斷。末按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文，其是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。查系爭乙地現為寬約三．七公尺柏油道路，似為被上訴人所不爭執，該柏油道路平日是否供相鄰之同段一五九之八五地號、一五九之七五地號、一五九之八六地號、一五九之七六地號、一五九之八七地號、一五九之七七地號土地（見原審卷一三七頁地籍圖謄本）通往公路使用？倘係供上開土地通往公路使用，則供上訴人所有系爭甲地使用，對被上訴人會造成如何之損害？攸關上訴人可否主張經由系爭乙地通行至公路，事實未臻明確，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二日
Ａ