裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第804號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉祥墩律師
吳佩真律師 姚宗樸 律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5776號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，由檢察官聲請改依協商程序而為判決，判決如下：
主文甲○○未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元。緩刑參年。
事實及理由
一、甲○○自民國96年1月起擔任設於臺北市○○區○○路○○○號11樓聯大華僑國際股份有限公司（下稱聯大公司）之總經理，為實際負責聯大公司業務經營之人。詎甲○○明知聯大公司未經主管機關許可，不得經營期貨顧問業務及證券投資顧問業務，且知悉聯大公司所銷售之「ＡＩ神盾程式交易系統」軟體（下稱神盾軟體），係可提供即時期貨及股票市場資訊，並具有推薦、分析各類期貨及股市個股特定時點是否適宜買賣之功能，復得搭配不定時行動電話簡訊提醒客戶進場買賣期貨或股票，竟未獲主管機關核准，即自96年4月間起，透過電視頻道中股市分析節目及舉辦投資演講會等方式，向不特定之人推銷神盾軟體，而由購買之客戶於購買時先行支付3個月38,000或1個月8,800元或1個月12,800元，並於到期後按月支付4,500元，即可持續享有推薦、分析各類期貨及股市個股特定時點是否適宜買賣之服務，以此方式持續經營期貨顧問業務及證券投資顧問業務。嗣於96年7月19日，為警持本院核發之搜索票在聯大公司上址查獲，並當場扣得神盾軟體光碟片250片、母片1片、電腦主機1臺及聯大客戶資訊1份，始查知上情。
二、上揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○之、證人乙○○及證人丁○○之證詞大致相符，並有行政院金融監督管理委員會96年6月28日金管證四字第0960029451號函文及本院當庭操作神盾軟體之勘驗筆錄1份附卷可稽，且有神盾軟體光碟片250張及母片1張、電腦主機1臺及聯大客戶資訊1份扣案足憑，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪。按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。本案被告所犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，均係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且本案被告又係在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，均屬集合犯，應均為包括一罪。被告以販賣同種軟體而觸犯上開2罪，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可經營期貨顧問業務罪處斷。起訴書雖未就被告違反期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪起訴，惟此與被告所犯經起訴之證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪有裁判上一罪關係，業如上述，並經本院告知被告此部分所涉犯之法條，而由檢察官及被告與辯護人就此一併協商，當為起訴效力所及，且係在協商範圍內，本院自得加以裁判，附此敘明。
四、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）100萬元。而上開協商合意內容查無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，核無不合，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第45
5條之4第2項、第455條之8，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述具體上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均應按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本判決經檢察官孫沛琦到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第七庭法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉潔如中華民國98年1月13日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。