裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(二)字第49號民事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈡字第49號上訴人 黃士辨 訴訟代理人 謝錫深 律師
吳天富 律師上訴人 黃士瀛
廖黃冬雪 黃薏臻 黃美蘭 黃興 黃興宏 共同訴訟代理人 黃細媛 上訴人 賴黃嬆
賴黃果 黃興藝 黃文莉 黃道威 民國80年.上列一人法定代理人 鄒家卉 住臺北縣新店市○○路○段○○○巷○○號4樓被上訴人 蘇金峯 住臺中市○○路296之1號訴訟代理人 楊永吉 律師複代理人 陳瑞雲 住臺中市○區○○○路○○○號5樓之2上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國九十五年十一月二十四日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十四年度訴字第一三六八號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十九年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件系爭坐落臺中市○○區○○段一五九之三一地號土地（下稱系爭土地），原共有人 黃士法 、 黃張阿双 已死亡，其應有部分各六分之一，尚未辦理繼承登記，有土地登記謄本在卷可稽；雖上訴人黃士辨、黃士瀛、廖黃冬雪、黃薏臻、黃美蘭、黃興、黃興宏、賴黃嬆等八人提起上訴，惟其繼承人尚有賴黃果、黃興藝、黃文莉、黃道威（下稱黃道威等人），有繼承系統表、戶籍謄本在卷可憑（原審簡易庭卷第九頁以下、原審卷第一四七頁、本院上字卷第二０四頁），其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條規定，其上訴效力及於黃道威等人，爰併列黃道威等人為上訴人。
二、本院依被上訴人之聲請，將本件訴訟告知訴外人大毅狄斯耐管理委員會（下稱狄斯耐管委會），然狄斯耐管委會並未聲明參加訴訟，先予敘明。
三、賴黃嬆、黃道威等人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件被上訴人追加之訴部分，由本院另以裁定予以駁回在案，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊所有坐落臺中市○○區○○段一五九之四０地號、一五九之九六地號土地（下稱系爭甲地），與兩造共有之系爭土地相鄰，系爭甲地係無對外通路之袋地，僅能由系爭土地上如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ｃ部分（寬三．七公尺）面積一六九平方公尺土地（下稱系爭乙地）對外通行至公路，詎黃士辨竟於如附圖所示ＣＤ連線上設置鐵門、ＩＪ連線上設置水泥牆（下稱系爭地上物），致伊無法通行等情。爰依民法第七百八十七條規定，求為確認對系爭乙地有通行權存在，及命黃士辨將系爭地上物拆除，暨命上訴人容忍伊在系爭乙地通行，並不得設置地上物或為任何妨害伊通行行為之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、上訴人則以：系爭甲地並非袋地，且得以自相鄰之狄○○○區○○○道路直通公路，被上訴人應向該土地所有人主張通行權。又系爭土地經劃定為第二種住宅區土地，可供建築房屋，被上訴人在系爭土地之應有部分僅六十萬分之二一四四三，其通行範圍不應超過其應有部分，並應擇損害最少之處所及方法為之等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人就系爭乙地有通行權，及命黃士辨應將系爭地上物拆除，暨命上訴人應容忍被上訴人在系爭乙地通行，並不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
③訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭甲地為被上訴人所有，與兩造共有之系爭土地相鄰。
㈡系爭甲地四週，分別為臺中市○○區○○段一五九、一五
九之二三七、一五九之二三八、一五九之二四八、一五九之二八０、一五九之三三地號土地所圍繞。
㈢黃士辨於系爭土地上，設置有系爭地上物。
五、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍土地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。
㈡經查：
①系爭甲地周圍現況為：西側與兩造共有之系爭土地相鄰
，惟北邊緊臨迪斯耐社區，原留有已開闢五．八五公尺，長約十四公尺之二條既成道路，通達系爭甲地，並連接寬約十公尺道路直達中豐公路，有本院前審於九十六年五月七日履勘現場無訛，製有勘驗筆錄及原審囑託臺中市中正地政事務所測量，製有系爭土地周圍現況測量圖在卷可稽。雖北側該二條既成道路與系爭甲地間，現為迪斯耐社區築有圍牆阻隔，但因恐被上訴人主張袋地通行，必須拆除圍牆造成損害，該社區已特為其預留圍牆大門一座，此觀門柱之間臨時以磚圍堵即明，且有現場相片數幀附卷可查（本院上字卷第八八、九八頁），復為兩造所不加爭執。顯然系爭甲地現況，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，要可認定。上訴人辯稱系爭甲地並非袋地乙節，與事實不符，尚難憑採。②系爭甲地，其中之一五九之九六地號土地，係於九十二
年七月二十一日由同段一五九之四０分割而由被上訴人取得所有權，而相鄰之迪士耐社區一五九之二三八、一五九之二三五、一五九之二四七、一五九之二四八地號土地及其地上建物，則分別於同年六月二十日、九十三年十月間登記所有權人，有土地、建物登記謄本附卷可考（本院上字卷第七六頁至第八六頁），迪士耐社區建商指派挖土機共同為系爭甲地整地，亦有當時整地照片在卷可憑。且該圍牆係於九十三年六月二十四日整地後所建，上訴人主張該圍牆係屬違建，被上訴人復不加否認，即經本院函詢臺中市政府，據覆該址並未申請圍牆雜項工作物，應係未經申請許可擅自建造之違章建築，應係於九十三年八月二日領得使用執照後擅自增建等情，有臺中市政府函在卷可佐（本院上字卷第九十頁，本院卷㈠第一五頁），稽諸圍牆留有門柱，其間臨時以磚砌上圍堵以觀，足證上訴人主張系爭甲地，本與迪士耐社區計畫共同開發興建住宅，並經由社區寬五．八五公尺既成道路對外通行，而非從系爭土地通行乙節，尚非無因。
③於迪士耐社區之圍牆建置前，該社區座落之土地係與系
爭甲地毗鄰相通，則系爭甲地對外聯絡，本可選擇由北邊或西邊通行至臺中市○○路○○○巷道路，即北邊經由○○○區○○○道路後，西行社區內寬約十公尺道路，或自西側直接西行，經由系爭土地如附圖Ａ部分，再經社區五．八五公尺既成道路而至上開北屯路二九八巷道路，此據本院前審於九十六年三月五日、同年五月七日勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄及現場略圖在卷可稽，復有土地複丈成果圖、地籍謄謄本、照片等件存卷可資核對（本院上字卷第八七、一一一、一三五、一三六頁）。是本件迪士耐社區建立上開圍牆後，被上訴人始無法北行，經由兩側之迪○○○區○○○○路○○○巷道路，洵堪認定。
④依系爭土地及其周圍土地現狀，迪士耐社區預留二條現
成之社區道路，倘能拆除圍堵之磚塊，被上訴人經由寬約十公尺道路通行至聯外道路，輕而易舉，損害甚為輕微；反觀系爭土地，黃士辨雖對外建有鐵門，但鐵門旁另留至少約一．二公尺寬無障礙之通行巷道，即如附圖Ａ所示面積０．００三三公頃土地，被上訴人及上訴人均得隨意通行無阻，則被上訴人經由西北側之迪○○○區○○道路，亦為可行。且系爭甲地原與迪士耐社區土地相通，被上訴人捨此不為，待迪斯耐社區建築牆阻隔後，始轉向上訴人主張欲通行系爭乙地，自難認其主張為有理由。再者，系爭土地非屬都市○○道路用地，乃經臺中市政府公告劃定為第二種住宅區土地，有臺中市政府九十四年十一月十六日府都計字第０九四０二一七三七六號函附卷可查（原審卷第八九頁），而被上訴人主張通行系爭乙地充作通道，致系爭土地無法建築臨北屯路二九八巷店面，影響上訴人對於系爭土地之權益甚大，有上訴人提出之建築平面圖、土地登記謄本存卷可按（本院上字卷第二一六頁至第二一九頁、第二三二頁），顯然系爭土地倘提供系爭乙地供作通行道路，上訴人所受損害不貲，不言可喻。揆諸首開說明，兩相比較，被上訴人主張通行系爭乙地，與民法第七百八十七條所示擇其周圍地損害最少之處所及方法之規定，即有未合。是被上訴人應選擇損害較少之迪○○○區○○○○○道路通行，方始合法。
⑤綜上所述，系爭甲地係於迪士耐社區建立上開圍牆後，
始成為袋地，則被上訴人容任迪士耐社區築一圍牆，並捨迪○○○區○○道路不予通行，而主張通行系爭乙地至臺中市○○路○○○巷道路，顯非選擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，殊堪認定。從而被上訴人本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求確認其對系爭乙地有通行權，黃士辨並應將系爭地上物拆除，上訴人並應容忍被上訴人在前項有通行權之土地通行，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。原審就此部分未詳予審究，遽為被上訴人勝訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國99年12月7日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官凃瑞芳中華民國99年12月8日
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