裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1078號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵緝字第九六七號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前於民國九十年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第三四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經同法院以九十年度毒聲字第六九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年二月十二日戒治期滿，刑事部分則經同法院以九十年度訴字第七四八號判決判處有期徒刑八月確定，另於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例案件、偽造文書案件，經本院分別判處有期徒刑七月、六年、二年、六月，應執行有期徒刑八年十月確定，又於八十二年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十三年度訴字第九三七號判決分別判處有期徒刑一年六月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定，經接續執行後，於八十七年四月十三日縮短刑期假釋出監，又於八十九年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度訴字第四０四號判決判處有期徒刑八月，並經臺灣高等法院以八十九年度上訴字第一六五０號判決駁回上訴確定，復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度訴字第七四八號判決判處有期徒刑八月確定， 嗣上 開假釋經撤銷後，被告入監接續執行殘刑及前開徒刑，甫於九十五年十二月二十六日縮短刑期假釋出監，並於九十六年一月二日假釋付保護管束執行期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，詎其猶不知悛悔，明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟於九十六年十月二十九日某時許，基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，在甲○○位於臺北縣新店市○○路○○○巷○號六樓之租屋處內，將重量不詳之第二級毒品安非他命無償讓予甲○○施用；又於同年十一月二十七日某時許，復基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，在甲○○位於臺北縣新店市○○街○○○巷○號六樓六０三室租屋處，將重量不詳之第二級毒品安非他命無償讓予甲○○施用。嗣因乙○○與甲○○共同騎乘機車，於九十六年十一月十五日下午二時許（起訴書誤載為九十六年十月二十九日下午二時許），途經臺北縣中和市○○路○○○號前為警攔檢，及甲○○於九十七年二月五日以證人身分至臺灣臺北地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，主動供認係由乙○○轉讓第二級毒品安非他命予其施用等語，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查，證人甲○○分別於九十七年一月二十五日、九十七年二月五日偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，業經具結擔保其所述實在之陳述，並無任何顯不可信之情況，且被告及指定辯護人均未反對該等證詞之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均具證據能力，而得為證據。
二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九０號、第五六八一號判決意旨可供參照。查，證人甲○○於九十六年十一月十五日警詢時之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固均無證據能力，惟其已於本院九十七年十一月二十五日審判期日時到庭具結作證，本院自得參酌其於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又證人甲○○於九十六年十一月十五日接受臺北縣政府警察局永和分局員警詢問，距其於本院九十七年十一月二十五日審判期日時到庭作證，幾已相隔達一年之久，足認其於警詢時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其證述涉及被告有無轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，尚有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其指定辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地拿第二級毒品安非他命給證人甲○○施用，惟矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是拿毒品給證人甲○○，伊不知道伊這樣是有構成什麼罪，實際上毒品係伊與證人甲○○一起出資去購買的，伊更沒有販賣毒品給證人甲○○，也沒有用毒品抵房租，如果伊有販賣毒品，伊就會有錢，伊又何必借住在證人甲○○之租屋處云云，經查：
㈠證人甲○○於本院審理中到庭結稱：被告乙○○九十六年十月二十九日給伊將近新臺幣（以下同）一千元的安非他命，九十六年十一月二十七日則是給伊約三千元的安非他命，這些是被告給伊用的，伊沒有自己去買過，也沒有給被告錢去購買，被告曾經有載伊去向別人拿毒品一起用，但不是本案的這二次等語（見本院卷㈡第七六頁反面、第七九頁至第七九頁反面）明確。是被告辯稱係與證人甲○○一起出資購買云云，已屬無憑。
㈡而被告於九十六年十月二十九日，在證人甲○○位於臺北縣新店市○○路○○○巷○號六樓租屋處內，轉讓重量不詳之第二級毒品安非他命供證人甲○○施用乙情，業據證人甲○○於九十六年十一月十五日警詢時證稱：伊最後一次施用安非他命，係九十六年十月二十九日，在伊臺北縣新店市○○路○○○巷○號六樓租屋處，伊係將安非他命放入玻璃球裡以打火機燃燒吸食煙霧，毒品係被告乙○○於九十六年十月二十九日下午二時許在伊租屋處給伊的等語（見臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》九十六年度偵字第二五四四九號卷第一０頁至第一二頁），並分別於九十七年一月二十五日、九十七年二月五日偵查中檢察官訊問時以證人身分到庭結稱：被告係於九十六年十月二十九日下午二時許主動拿給伊用的，被告沒有向伊收取任何費用，但給伊沒多少，份量很少等語（見同上偵查卷第二九頁至第三十頁、第三六頁至第三七頁）明確。復於本院審理中到庭結稱：被告九十六年十月二十九日給伊將近一千元的安非他命，這是被告給伊用的，伊沒有自己去買過，也沒有給被告錢去購買等語（見本院卷㈡第七六頁反面、第七九頁至第七九頁反面）屬實。
㈢再，被告另於九十六年十一月二十七日，在證人甲○○位於臺北縣新店市○○街○○○巷○號六樓六０三室租屋處內，轉讓重量不詳之第二級毒品安非他命供證人甲○○施用乙情，亦經證人甲○○於九十七年二月五日偵查中檢察官訊問時結稱：伊在九十六年十一月二十九日遭警查獲前，係在伊租屋處施用安非他命，而該安非他命係在伊被警察抓到的前三天，由被告在伊租屋處交給伊的等語（見同上偵查卷第三六頁至第三七頁），證人甲○○復於本院審理中到庭具結證稱：伊與被告並無恩怨，被告有在伊九十六年十一月二十九日遭警查獲前三天，給伊數量約三千元之安非他命，被告係來伊當時在臺北縣新店市○○街之租屋處找伊，給伊安非他命，當時被告已經沒有跟伊同住等語（見本院卷㈡第七七頁至第八０頁）明確。
㈣又，指定辯護人雖復陳稱：證人甲○○對於其最後一次施用毒品之時間證述不一云云，惟查，審諸證人甲○○係以犯罪嫌疑人身分先於九十六年十一月十五日警詢時供稱伊係在九十六年十月二十九日施用安非他命等語，嗣始證稱伊施用之毒品安非他命係被告給伊乙情（見同上偵查卷第一０頁至第一二頁），而於九十七年一月二十五日偵查中檢察官訊問時始以證人身分到庭結稱：九十六年十一月還有一次，安非他命也是被告乙○○給伊的，是在被抓即九十六年十一月十五日之前的一個星期左右，被告乙○○有給伊一次安非他命施用等語（見同上偵查卷第三０頁），復於九十七年二月五日偵查中檢察官訊問時到庭結稱：伊九十六年十一月二十九日被警查獲前有在伊租屋處施用安非他命等語（見同上偵查卷第三六頁至第三七頁），而證人甲○○於九十六年十一月十五日為警攔檢後，陸續遭警查獲有施用第二級毒品安非他命之犯行，而分別經臺北地檢署檢察官於九十七年二月二十一日以九十六年度毒偵字第三八三九號聲請簡易判決處刑書、九十七年三月十二日以九十六年度毒偵字第六四二號起訴書，聲請簡易判決處刑、提起公訴乙情，有卷附之臺北地檢署九十六年度毒偵字第三八三九號聲請簡易判決處刑書、九十六年度毒偵字第六四二號起訴書（見本院卷第五二頁至第五三頁、第五七頁至第五八頁）可佐，是就該等偵察案件之結案日期與被告前開到庭證述之日期交相比對，可知，證人甲○○應係隨該等案件遭查獲之情況，而供認其最後一次施用毒品之日期，再核諸證人甲○○於本院審理中經指定辯護人質之何以最後一次施用毒品之日期證述不一等語後，經具結後，明確證稱：伊最後一次施用毒品係在九十六年十一月底，才是正確的等語（見本院卷㈡第七八頁），應堪採信，是指定辯護人前開指摘，難以採憑。
㈤另，指定辯護人復辯以：證人甲○○於九十六年十一月十五日警詢時既已供稱係被告在九十六年十月二十九日給伊安非他命抵房租等語，被告應無不生氣埋怨，而於事後再與證人甲○○往來，並於九十六年十一月二十九日交付安非他命與證人甲○○云云，惟查，被告迭於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理時，對於其有於上開時、地交付第二級安非他命與證人甲○○乙節，均未加以爭執，僅辯稱：毒品係與證人甲○○一起合資購買云云（見同上偵查卷第七頁至第九頁、臺北地檢署九十七年度偵緝字第九六七號卷第四七頁，本院卷㈡第五三頁反面、第八一頁），且衡諸常情，於違反毒品危害防制條例案件中，被告即毒品提供者與證人即施用毒品者，於犯後仍往來密切，甚或相約施用毒品之情形，亦所在多有，況審諸證人甲○○於本院審理時之證述過程中，雖對於被告多所迴護，惟對於被告確有於上開時、地轉讓第二級毒品安非他命乙情，核與其迭於警詢時、偵查中證述之情節相符，再衡諸證人甲○○與被告係朋友關係，被告更曾至證人甲○○租屋處與證人甲○○同住等情，亦為被告所坦認，衡情證人甲○○應無虛構陷害被告之理，是尚難僅憑指定辯護人之懷疑遽為有利被告之認定，證人甲○○上開證述之內容，洵堪採信。
㈥至證人甲○○雖迭於警詢中及偵查中檢察官訊問時結證稱：被告係給伊安非他命來抵房租云云（見同上偵查卷第一０頁至第一二頁、第二九頁至第三０頁、第三六頁至第三七頁），惟查，證人甲○○於本院審理中到庭具結證稱：伊之前在警詢時及偵訊中說被告給伊安非他命抵房租云云，是伊亂說的，被告來借住有給伊房租，伊每月向被告收二千五百元，沒有用安非他命抵房租，被告係因借住伊租屋處，因衣物較多佔用較大空間，所以，覺得不好意思才請伊安非他命等語（見本院卷㈡第七六頁至第八０頁）明確，再衡諸被告僅有在證人甲○○位於臺北縣新店市○○路○○○巷○號六樓之租屋處內與證人甲○○同住，並未於證人甲○○位於臺北縣新店市○○街○○○巷○號六樓六０三室之租屋處同住乙情，業據證人甲○○於本院審理中證述綦詳（見本院卷㈡第七八頁至第八０頁），是被告究有無以第二級毒品安非他命折抵租金已非無疑。次按，販賣毒品罪係以行為人具有營利目的為要件。經查，證人甲○○於本院審理中結稱：被告九十六年十月二十九日是給伊約一千元的安非他命，而九十六年十一月二十七日那一次是給伊三千元的量的安非他命，伊臺北縣新店市○○路○○○巷○號六樓之租屋處租金為每月五千元，被告負擔二千五百元租金，被告住過一個月又十天等語（見本院卷㈡第七六頁反面至第七七頁、第七八頁反面、第八０頁），是依證人甲○○前開所言，被告共計給證人甲○○約四千元的量之第二級毒品安非他命，而折抵被告應負擔之租金後，幾無差價可言，且因該等安非他命既業經證人甲○○施用，已無從確知實際重量及成分比例，則該安非他命成本價或市價如何、證人甲○○所言係指成本價或市價，均無法確定。是綜觀上情，對於被告而言，是否仍有利可圖，或認已從中賺得利潤，並非無疑。自難遽認被告有藉此營利之販賣故意甚明。是以被告是否有販賣該等安非他命而營利之意圖，亦乏確切積極證據證明，綜上所述，即難遽認本案被告確有以該等安非他命折抵房屋租金，而犯販賣第二級毒品罪，附此敘明。
二、綜上，本件事證明確，被告於上揭時、地二次轉讓禁藥即第二級毒品之犯行，應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據
一、按安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥（即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。是核被告先後所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其持有第二級毒品安非他命之行為，應為轉讓之行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再檢察官起訴意旨就被告轉讓第二級毒品犯行部分，雖認係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，惟安非他命固屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，然亦屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第八十三條就明知為禁藥而轉讓者復有處罰明文，故明知為禁藥安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。查九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，且本件被告轉讓安非他命之確實數量不詳，並無證據證明已達毒品危害防制條例第八條第六項所定應加重其刑之標準，而九十五年七月一日起施行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑則為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，故兩者比較結果，以藥事法第八十三條第一項規定之法定刑較重。再毒品危害防制條例所規範之範圍，尚包括影響精神物質與其製品；而藥事法所規範者，為藥事之管理，所稱「藥事」，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關事項，此觀該法第一條、第四條自明。又毒品未必經公告列為禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故轉讓安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號裁判意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九十四年度法律座談會刑事類提案第八號研討結果參照），公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟其基本事實同一，並經本院於審理中當庭告知被告涉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（見本院九十七年十二月三十日審理筆錄），本院自應予審理，爰依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。
二、查，被告前於九十年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第三四八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經同法院以九十年度毒聲字第六九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年二月十二日戒治期滿，刑事部分則經同法院以九十年度訴字第七四八號判決判處有期徒刑八月確定，另於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例案件、偽造文書案件，經本院分別判處有期徒刑七月、六年、二年、六月，應執行有期徒刑八年十月確定，又於八十二年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十三年度訴字第九三七號判決分別判處有期徒刑一年六月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定，經接續執行後，於八十七年四月十三日縮短刑期假釋出監，又於八十九年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度訴字第四０四號判決判處有期徒刑八月，並經臺灣高等法院以八十九年度上訴字第一六五０號判決駁回上訴確定，復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度訴字第七四八號判決判處有期徒刑八月確定，嗣上開假釋經撤銷後，被告入監接續執行殘刑及前開徒刑，甫於九十五年十二月二十六日縮短刑期假釋出監，並於九十六年一月二日假釋付保護管束執行期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷（見本院卷㈡第一頁到第一０頁）可參，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前科，素行非佳，竟不思悛悔，明知第二級毒品安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，飾詞遮掩，未見悔意，惟衡諸其轉讓毒品之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑。
三、另卷附之臺北縣政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見臺北地檢署九十七年偵緝字第九六七號偵查卷第二二頁）所示之第二級毒品安非他命壹包（毛重一點一公克，淨重一公克），因與本案檢察官起訴及本院認定之事實無涉，自無從依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務中華民國98年1月13日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官吳勇毅法官鄭昱仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內（應抄附繕本）向本院提出上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。）。
書記官宋德華中華民國98年1月13日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。