裁判字號：最高法院95年台上字第4070號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０七０號
上訴人乙○○
號丙○○共同選任辯護人 吳春生 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月二十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六六九四號、第二六七八七號、第二六七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（乙○○、丙○○）部分：本件原判決關於乙○○、丙○○部分，撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行前之刑法第五十六條規定，論處乙○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（乙○○累犯，處有期徒刑七年六月，丙○○處有期徒刑七年二月）；固非無見。惟查：一、原判決事實認定：「乙○○猶不知悛悔，復與丙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命以謀取利潤之概括犯意，自八十八年九月十五日起至同年十月三十日止，均以高出販入之價格，連續六次販賣第二級毒品安非他命予甲○○，交易地點其中三次在丙○○上班之『李檳榔攤』處所（位於高雄市○○區○○路○○○號之十一），二次在丙○○位於高雄市○○區○○○路○○號之三住處附近，一次在高雄市○○區○○路加昌國小附近，其中四次之交易金額為新台幣（下同）四千元，另二次之交易為二千元，以此方法牟利」等情；於理由內則以：「被告乙○○、丙○○有右揭販賣安非他命之事實，業據被告甲○○於警訊、檢察官偵查及原審（指第一審）審理中迭次指述綦詳」為主要論據（原判決正本第五頁至第六頁）。但依卷內資料，甲○○於第一次警詢供稱：「（被查獲之毒品安非他命九小包來源如何？）是一綽號『文仔』的朋友於二天前拿到我家寄放的」，於第二次警詢供稱：「於八十八年十月三十日十二時三十分許，在楠陽路李檳榔攤向乙○○購買的。……先給四千元，……我們每次交易正常是一錢四千元……」、「我共向乙○○約購買安非他命六次，從八十八年九月十五日起至十月三十日被警查獲止，共六次……。在該檳榔攤有交易三次，在建楠橫三八之三附近（丙○○住處）交易二次，在加昌路加昌國小附近交易一次」（第一五０一一號警卷第一頁背面、第三頁背面、第四頁），於偵查中供稱：「有三次在檳榔攤買，三次在丙○○住處附近買，我打丙○○電話，潘再聯絡乙○○，陳再約好交貨地點，她用衛生紙包好安非他命丟的地點，我就去撿，每次買四千元」（偵查卷第十七頁背面）；於第一審供稱：「二次半錢二千元，四次四千元一錢三．六公克」（第一審卷第五十八頁）；依甲○○上開供述，其就被查獲之毒品九包，是否向乙○○購買，警詢前後供述不一，且查獲之九包安非他命，驗後毛重為六．二五公克，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單可稽（第一審卷第二五三頁），與其於第二次警詢所供，係以四千元向乙○○購買一錢（約三．六公克），並不相符。又其分別於第二次警詢、偵查及第一審關於購買六次之地點、金額之供述，亦非一致，丙○○於第一審即具狀以此主張甲○○供述瑕疵，不足為採（第一審卷第一一四頁至第一一六頁），原判決未詳為說明其取捨之意見，遽行判決，自有違誤。二、本件檢察官起訴乙○○、丙○○涉犯共同連續販賣第二級毒品罪嫌，係屬強制辯護案件，其等在原審均未選任辯護人，原審雖依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，指定義務辯護人 葉天來 律師為二人辯護，惟依同條第三項規定：「被告有數人者，得指定一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限」，即同一案件有多數被告者，原則上固宜各別為之指定公設辯護人，然如共同被告之利害並不相反，則不妨指定一人為之辯護，俾能簡化程序。蓋刑事強制辯護制度，乃為保護被告利益，維持審判之公平而設，故是否利害相反，自以辯護人就數被告被訴之犯罪事實而為防禦時，能否均為適當充分之辯護為斷。本件檢察官係依上訴人甲○○之指訴而認乙○○、丙○○涉嫌連續販賣第二級毒品安非他命罪嫌，甲○○於販入後部分供己施用，部分販賣予不特定之人，甲○○亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌；則乙○○、丙○○二人與甲○○間顯屬利害相反，原審指定同一辯護人為三人辯護，辯護人能否依據公設辯護人條例第十三條之規定，盡量蒐集有利乙○○、丙○○之辯護資料，充分就被訴犯罪事實各為適當完全之辯解防禦，要非無疑。第一審法院分別指定不同公設辯護人為乙○○、甲○○辯護，原法院前審亦分別指定公設辯護人為上訴人等辯護，原審審理時則指定同一辯護人為三人辯護，是否符合刑事訴訟法第三十一條第三項但書之規定？非無審酌之餘地。綜上，應認原判決關於乙○○、丙○○部分仍有撤銷發回之原因。
二、駁回（甲○○）部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○販賣第二級毒品罪刑，甲○○於九十二年十一月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴應非合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月三日
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