裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第204號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第204號上訴人即被告 蔡銘 多上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第61
0號中華民國100年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第5966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡銘多 犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案之指甲刀壹支，沒收之。
事實
一、蔡銘多意圖為自己不法之所有，於民國99年6月17日18時10分許，攜帶其所有之客觀上足供兇器使用之指甲刀1支，前往屏東縣琉球鄉中福村觀光碼頭之非供旅客上下或聚集地之停車場，見 鄭林瑞玉 所有，由 曾錦雀 使用之車牌號碼000-00
0號重型機車置放該處無人看守，即持前開指甲刀插入電門鎖內發動車輛，而竊取該機車得手。嗣於同日21時25分許，蔡銘多騎乘上開竊得之機車，至屏東縣○○鄉○○路○號前時，為警會同曾錦雀當場查獲，並扣得前開指甲刀1支。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審審理時，均對證據能力不爭執，而同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告蔡銘多經本院合法傳喚而未到庭，其於偵訊及原審99年
8月26日準備程序時，矢口否認有上開犯罪事實，辯稱：我是騎錯機車，我朋友借我機車，並把鑰匙交給我，他的機車停在觀光碼頭，我就去騎，但我騎錯車云云（見原審卷第23頁背面），但其於同日準備程序又供承：我承認是我偷的等語（見原審卷第23頁背面），再於原審99年9月23日準備程序時辯稱：我承認我身上有指甲刀，但我不是用指甲刀偷機車，我是用我自己的鑰匙開啟機車云云（見原審卷第32頁背面），於原審99年11月29日審判程序時，亦為相同之辯解。
而其上訴理由亦同此辯解（見100年2月10日上訴狀，本院卷第8-12頁）。經查：
㈠被告於警詢時坦承上開犯行，並供稱：我是用自備的指甲刀
撬開機車大鎖竊取，又用指甲刀插入機車大鎖就可以轉動發動引擎等語（見99年6月17日警詢筆錄，警卷第3-5頁），並經原審勘驗該警詢錄音，而認為警詢筆錄記載與錄音相符，亦有原審99年12月22日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第56頁背面至62頁），而該次勘驗後，被告又於原審同日審理時，坦承上開犯行，供承：我是用指甲刀偷的等語（見原審卷第62頁）。
㈡而被害人曾錦雀於警詢時指稱：於前揭時、地，我所使用中
之前開重型機車遭竊後，我與警方沿途尋找，後來我看到被告騎駛前開機車，並至屏東縣○○鄉○○路○號前查獲等語（見警卷第13頁），曾錦雀於本院審理時又證稱：我使用的機車失竊時，我的鑰匙並未插在車上，我與警察一起去尋找機車時，在路邊看到被告坐在機車上拿指甲刀發動機車等語（見本院100年5月3日審判筆錄，本院卷第42頁背面至第43頁。
㈢又證人 黃讚金 於警詢時稱：被告係因警方及被害人尋找失竊
機車，故被告始將機車駛至我住處門前，後來被告隨即遭查獲等語（見警卷第15頁）；又證人即本案查獲警員 林茂森 於原審審理時具證稱：當天曾錦雀報案後，我即與曾錦雀騎駛機車分頭尋找失竊機車，後來曾錦雀於當日晚間9時多，發現被告騎駛失竊機車在屏東縣○○鄉○○路上，即打手機通知我，我即駕駛巡邏車與曾錦雀跟在被告之後，被告騎到中山路4號後就將機車往旁邊停靠，我即看到被告以指甲刀將機車熄火，我與曾錦雀就上前，被告當時將指甲刀拿在手上，後來被告當場承認用指甲刀竊取機車等語（見原審99年12月22日審判筆錄，原審卷第55頁），則上開證人所證均相符合，也與被告上開自白相符，故上開證人等所證，應可採信。
㈣此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、
車籍查詢基本資料詳細畫面列印表各1份及照片3張（見警卷第17至20頁、第27、28頁）及被告所有供犯案所用之指甲刀乙支扣案可證。而該扣案指甲刀長度為7.8公分，打開全長則為18公分，其尖銳刀刃長5公分，亦經本院勘驗而製成勘驗筆錄在卷可稽（見本院100年5月3日勘驗筆錄，本院卷第43頁背面）。
二、綜上所述，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其否認犯行之辯解，則不能採信。其犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、被告為本案竊盜行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於被告，依上開說明，本案被告應適用修正前刑法第321條第1項規定論科，合先敘明。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照），查被告行竊時所用之指甲刀1支係屬質地堅硬之金屬器具，其長度又如上開所述，則其客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。是核被告所為，係犯刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，刑法第321條第1項規定，於被告行為後，業經修正，而應為新舊法比較，並適用修正前之規定，業如上述，原審判決未及比較適用，自有未恰。被告否認行竊時攜帶兇器而提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開未恰之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值盛年，不思循正當途徑獲取財物，因貪圖小利而攜帶兇器行竊，足見品行不佳，犯行並對他人財產法益造成危害，又犯後迄未賠償被害人損失，而無事證可證明其犯後已有悔意，又考量其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又扣案之指甲刀1支，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第62頁背面），應依刑法第38條第1項第
2款規定，宣告沒收之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月7日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。