臺灣高等法院91年度上易字第688號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第688號刑事判決

裁判日期：民國91年04月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第六八八號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度易字第六四五號，中華民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度毒偵字第一三七一號，併辦案號：同署九十年度毒偵字第一四八五號、九十一年度毒偵字第二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案塑膠袋貳只內之甲基安非他命殘渣沒收銷燬之；塑膠袋貳只、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○曾犯違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、賭博等罪多次，其於民國（下同）八十六年間，所犯違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑十月、八月及一年，嗣槍砲彈藥刀械管制條例所判處之有期徒刑八月與違反麻醉藥品管理條例所判處之有期徒刑一年經定執行刑為有期徒刑一年七月，並與前揭違反麻醉藥品管理條例所判處之有期徒刑十月合併執行，並於八十八年九月二十六日執行完畢；復因施用毒品案件，先後二次經法院裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別於八十八年十一月十日以八十八年度毒偵緝字第七一號、八十八年毒偵字第三七○號、八十九年八月二日八十九年度毒偵緝字第二四八、二四九號處分不起訴後，而繼續施用毒品，復經台灣宜蘭地方法院裁定強制戒治一年，並判處應執行有期徒刑一年三月（已確定），嗣經認無繼續戒治之必要，而由台灣宜蘭地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。詎甲○○仍不知悔改，竟再基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於停止戒治保護管束期間內之九十年九月二十一日下午二時二十分許往前回溯四日內之某時、同年十月十八日下午十時往前回溯四日內之某時、同年十一月十七日下午一時四十分許往前回溯四日內之某時，在不詳處所，連續施用第二級毒品甲基安非他命三次，而分別經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人於九十年九月二十一日通知甲○○採尿送驗、宜蘭縣警察局羅東分局於九十年十月十八日採尿送驗、宜蘭縣警察局宜蘭分局於九十年十一月十六日下午持臺灣宜蘭地方法院所核發之搜索票，在宜蘭縣○○鄉○○路○段美和巷十二號實行搜索而查獲，並於九十年十一月十六日下午之搜索中扣得甲○○所有供為施用第二級毒品安非他命之吸食器一組、含安非他命殘渣之塑膠袋二只（其中安非他命殘渣部分無法秤重）。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官簽偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、右揭施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告於前述查獲時所採集之尿液，經送檢驗之結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此分別有臺灣宜蘭地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣警察局宜蘭分局毒品案件犯嫌姓名及尿液編號對照表等紙在卷足稽；此外復有扣案之安非他命吸食器一組、安非他命殘渣袋二只可資佐證，自堪認被告之自白與事實相符，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告因施用而持有第二級毒品，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而又被告先後三次施用第二級毒品犯行，其時間緊接，所犯構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。被告有如事實欄所示之前科及執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表可憑，而於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，亦應法加重其刑，並遞加重之。
四、原審認被告事證明確，而予論科固非無見，惟查毒品危害防制條例第十一條第三項罪名之成立，係以被告所持有之器具專供施用或製造毒品之用為要件，果該器具並非專供施用或製造毒品之用者，即與該罪之構成要件有間，此觀諸該法條之規定自明。本件扣案之吸食器一組、含安非他命殘渣之塑膠袋二只，固係供被告施用第二級毒品安非他命之用，惟衡諸實際，該等吸食器、塑膠袋非不得供為其他之用，於法亦無證據證明該等物品，係專供被告施用第二級毒品安非他命之用，而無法資為他用，原審遽認前述扣案之吸食器一組、含安非他命殘渣之塑膠袋二只係專供被告施用第二級毒品安非他命之用，而與施用第二級毒品之罪論以牽連犯，尚嫌速斷。另被告於九十年十月十八日下午十時往前回溯四日內之某時所犯部分，原審未及審理，亦有未洽；公訴人上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告多次施用毒品之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所犯對社會之影響，歷多次毒品案件之偵、審、觀察、勒戒、強制戒治，均仍不知戒除，惟施用毒品屬自損身命之行為，犯罪後於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、末查，扣案安非他命殘渣袋二只內之甲基安非他命殘渣（無法秤重，亦無法與該袋分離）部分，係毒品，應予沒收銷燬之。另扣案之安非他命吸食器一組、塑膠袋二只，均係被告所有供為施用第二級毒品安非他命之用，業據被告供明在卷，亦應併予宣告沒收。
六、被告於九十年十月十八日下午十時往前回溯四日內之某時、同年十一月十七日下午一時四十分許往前回溯四日內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命部分，雖未據檢察官於起訴書內敘明，惟該等部分與已敘明之部分，有連續犯裁判一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官林銓正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國九十一年四月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。