裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第775號民事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第七七五號
上訴人甲○○法定代理人 陳文峰 訴訟代理人 尹宜宗 右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第三六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠ 蔡許銘珠 係本件主債務人炎興公司的董事，亦係該公司負責人 蔡欽慕 之妻，於七
十七年十二月間，提供伊所有坐落台北市○○○路三六Ｏ之二號十樓之房地，為被上訴人設定本金最高限額一百萬元的抵押權，用以擔保炎興公司對於被上訴人經銷契約貨款債權之清償，此為被上訴人所不否認，亦為原審所認定之事實。顯見在七十七年十二月間，被上訴人確已同意蔡許銘珠為被上訴人與炎興公司間經銷契約新的保證人，並完成對保手續，否則蔡許銘珠當不致於提供前開不動產為被上訴人設定抵押權，用以擔保炎興公司對被上訴人之陸續發生的貨款債權。
㈡雖然，依該經銷契約書第十四條約定：「．．甲方（指炎興公司）或連帶保證人
要求換保者，須經乙方（指被上訴人）書面同意，並經對新保證人對保後，始予換保．．」惟所謂換保，應係指以新的保證人替代原保證人，使原保證人退出保證關係，而是否以新替舊，其決定權端在債權人即被上訴人同意與否，倘被上訴人同意以新替舊，即對新保證人為對保，進而完成換保手續；若被上訴人不同意，則自無須多此一舉，再對新保證人為任何徵信及對保手續，而承前所述，蔡許銘珠既於七十七年十二月間與被上訴人完成對保手續，並提供所有不動產為被上訴人設定最高限額抵押權，成為系爭經銷契約新的保證人，是被上訴人已同意蔡許銘珠為新保證人並完成換保手續，至為顯然，乃原審竟僅因被上訴人未為書面同意，即認未完成換保手續，進而為不利於上訴人之判斷，殊屬可議。
㈢依前開經銷契約書第十四條約定：「本契約如乙方（指被上訴人）欲修改經銷辦
法時，得另行換約，再新契約未訂立之前，本契約仍屬有效．．」可知若被上訴人經銷辦法有修改時，即得另行更換經銷契約；參以上訴人於原審所提出被證一蔡許銘珠於七十七年十二月間與被上訴人間之抵押權設定契約書其他約定事項中第十四點第（三）規定，違反或不履行本約定書或「另訂之經銷合約書」約定條款、第十八點規定，連帶債務人與貴公司所訂代經銷合約內之約定事項均適用之，及以炎興公司、蔡欽慕、蔡許銘珠為共同發票人所簽發交被上訴人收執之一百萬元本票等情以觀，可知蔡許銘珠所以在七十七年十二月間成為炎興公司的保證人，乃因被上訴人與炎興公司間之經銷契約已行更換之故，換言之，由上訴人於六十八年間為炎興公司連帶保證之經銷契約，嗣後於七十七年間已經更換新約，而在該新的經銷契約，係以蔡許銘珠為保證人，果爾，上訴人既非炎興公司與被上訴人新訂經銷契約之保證人，被上訴人又何能以更新前之經銷契約對上訴人主張更新後之保證責任。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠被上訴人與上訴人保證金額為每月三十萬元，以三個月總額為限。
㈡因為保證人未更換，故被上訴人與炎興公司間之經銷契約始終未換新約。
三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人與其他經銷商間新契約為證。理由
一、被上訴人起訴主張，炎興電器有限公司(以下稱炎興公司)於六十八年間邀同原審共同被告即該公司負責人蔡欽慕及上訴人為連帶保證人，與被上訴人訂立三洋製品經銷契約書，共同約定由炎興公司經銷被上訴人產製之三洋牌各種家庭電化製品，並由蔡欽慕、上訴人保證清償炎興公司對於被上訴人所負之一切債務及賠償責任，嗣炎興公司於八十九年十二月間向被上訴人訂購產品，應支付價金共計新台幣（以下同）八十八萬九千三百七十一元，雖由炎興公司簽發支票五紙支付部分貨款，惟屆期提示上開五紙支票，竟遭退票，旋遷移不知去向，為此依保證關係，請求上訴人應與蔡欽慕、炎興公司連帶給付八十八萬九千三百七十一元，及自九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(原審判命蔡欽慕及炎興公司給付部分，未據蔡欽慕、炎興公司上訴)。
上訴人則以訴外人蔡許銘珠於七十七年十二月間另提供其所有坐落臺北市○○○路三六○之二號十樓之十房地為擔保，為被上訴人設定本金最高限額一百萬元之抵押權，同時簽發同額之本票交付被上訴人，足見蔡許銘珠於七十七年十二月間已經被上訴人同意而為系爭經銷契約之新保證人，上訴人自彼時起即已脫離保證關係，何況被上訴人嗣後又拋棄蔡許銘珠所提供之抵押權，同意蔡許銘珠辦理塗銷，依民法規定，上訴人已免其責任等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張炎興公司於六十八年間邀同蔡欽慕及上訴人為連帶保證人，與被上訴人訂立三洋製品經銷契約書，共同約定由炎興公司經銷被上訴人產製之三洋牌各種家庭電化製品，並由蔡欽慕及上訴人連帶保證清償炎興公司對於被上訴人所負之一切債務及賠償責任，嗣炎興公司於八十九年十二月間向被上訴人訂購產品後應支付價金共計八十八萬九千三百七十一元，雖曾簽發支票五紙支付部分貨款，惟屆期提示上開五紙支票，未獲兌現，現仍積欠被上訴人貨款八十八萬九千三百七十一元之事實，業據其提出三洋製品經銷契約書、支票及退票理由單、貨款計算書、送貨簽收單為證，且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
三、上訴人雖以被上訴人已另覓蔡許銘珠為保證人，其已解除保證責任，且被上訴人復拋棄對於蔡許銘珠之抵押權，在此範圍內其亦免除責任置辯。然依兩造所訂立之經銷契約書第十四條約定：「．．連帶保證人要求換保者，須經乙方(指被上訴人)書面同意，並經對新保證人對保後，始予換保，但原保證對未完成退保手續前應負之責任不受影響。」可知上訴人欲免其保證責任，必須經被上訴人書面同意，且經被上訴人對新保證人對保後始可，惟上訴人並未能舉證證明其已得被上訴人書面同意退保，亦未證明已向被上訴人表示終止系爭保證契約，故其主張已難採信。何況蔡許銘珠係以抵押人及本票發票人之地位就一百萬元範圍內，同時充任物上擔保人及連帶債務人，有上訴人於原審所提出之抵押權設定契約書及本票影本存卷可參(原審卷九一頁)，並非以保證人之地位與被上訴人訂立契約。故上訴人以被上訴人已另覓新保證人，其應免除保證責任云云，亦非有據。
四、炎興公司負責人蔡欽慕之妻蔡許銘珠於七十七年十二月間，提供坐落台北市○○○路三六○之二號十樓之十房地，設定本金最高限額一百萬元之抵押權予被上訴人，作為擔保炎興公司、蔡欽慕及其自己對於被上訴人經銷契約貨款債權之清償，並同時簽發面額一百萬元之本票交付被上訴人收執等情，固據上訴人提出抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本及本票為證，且為被上訴人所不爭執，亦可信為真實。然民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，係指債權人在債權尚未獲償前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之情形。若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權登記者，即與拋棄擔保物權有別。查蔡許銘珠所設定之上開抵押權，於七十八年十一月二十二日經被上訴人同意塗銷，係因炎興公司所借款項業已全部清償之故，有上訴人於原審所提出被上訴人核發予蔡許銘珠之債務清償證明書一件附於原審卷內可稽(原審卷一００頁)，被上訴人所以同意塗銷該抵押權，既因其貨款債權已獲得清償，自非拋棄抵押權。是上訴人據此為免責之抗辯，亦非足採。
五、綜上所述，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付八十八萬九千三百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十六日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官呂太郎右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月十七日
書記官明祖星