裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第五一七號
上訴人即被告甲○○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一九七五號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第一六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國八十四年間因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院八十四年度少易字第五號，於八十四年十月九日判處有期徒刑七月，緩刑四年確定；復於八十五年間因另犯竊盜罪，經原審八十五年度訴字第二七三九號，於八十六年二月二十七日判處有期徒刑十月，並於八十六年二月二十七日確定，前開緩刑並經臺灣臺北地方法院八十六年度撤緩字第四八號，於八十六年五月二十一日裁定緩刑宣告撤銷確定，於八十六年十二月二十一日執行完畢；復於九十年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審九十年毒聲字第九○八號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年三月十二日以九十年度毒偵字第一○三八號為不起訴處分確定；詎甲○○於前開不起訴處分後之五年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年三月初某日起至九十年四月八日晚上十時許（起訴書誤繕為九十年四月九日）止，在臺北縣三重市○路○街○○巷○○號五樓其租屋處，將第二級毒品安非他命置入吸食器內點火燒烤後產生煙霧氣體後吸入之方式，連續施用安非他命多次，平均約每星期施用二至三次；復於九十年四月九日凌晨四時三十五分許往前回溯二十六小時內之某一時點，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十年四月九日凌晨一時五十八分許，在臺北縣三重市○路○街○○巷○○號樓梯間為警查獲，扣得海洛因四小包（淨重合計零點二五公克）及安非他命一小包（合計零點二公克）。經原審於九十年四月九日以九十年度毒聲字第一五五七號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，有繼續施用毒品傾向，於九十年五月七日以九十年度毒聲字第一八八七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現於臺灣嘉義監獄附設戒治所實施強制戒治中。
二、案經臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○迭次於原審及本院審理時，對於連續施用安非他命之事實，供承不諱，惟對於施用海洛因之犯行則矢口否認，辯稱：其從未施用海洛因，可能是其友人 王世宗 以將海洛因攙入香煙點燃產生煙霧氣體後吸入之方式施用海洛因時，適其在旁邊，且其三重之租屋僅有二坪大小，由於窗戶鄰近走道，致不敢輕易開啟窗戶，因而吸入俗稱「二手煙」之方式，所以驗尿才會產生嗎啡之陽性反應云云。惟查：
（一）右揭被告甲○○於原審及本院審理時，對於連續施用安非他命之事實（見原審卷第四十一頁背、本院卷九十一年四月二日審判筆錄）已坦承不諱，惟對於施用海洛因一節、雖矢口否認，然同時為警查獲之另案被告王世宗於檢察官訊問時陳稱：「（問：甲○○有無吸海洛因？）有的，他跟我都只有一、兩次而已，在車路頭街吸」、「三千元買海洛因，安非他命買二千。共五千元」等語（見偵查卷第十六頁背），嗣經隔離訊問被告 林文聰 雖供稱沒有吸食海洛因，惟以五千元分別買海洛因及安非他命與王世宗供述相符，客觀上足徵該二人有購買海洛因及安非他命共五千元之事實無疑（見偵查卷第十七頁），是此被告辯稱無吸食海洛因云云，即非真實。又被告於九十年四月九日為警查獲後，並隨即於當日凌晨四時三十五分許進行採集尿液檢體，經昭信科技顧問股份有限公司以酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗，其結果呈現海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司九十年八月十五日濫用藥物陽性檢體檢驗報告書一紙在卷可稽（見偵查卷第三十九頁）。
（二）抑有進者，如他人施用安非他命或海洛因，除非係在密閉空間內，在旁之人大量呼吸之情況下，該在旁之人之尿液係不可能驗出有上開毒品之成分，又參酌被告於原審供稱：「（有無故意吸王世宗海洛因之煙氣？）我沒有故意大力吸他的二手煙，只是專心在吸安非他命」等語（見原審卷第五十二頁），足認被告之尿液檢驗出海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，當非因吸入俗稱「二手煙」所致，應係被告自身施用所致。再按海洛因經注射入人體後，約有百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導，注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可參，被告於九十年四月九日凌晨四時三十五分許採集之尿液檢體檢驗出嗎啡之陽性反應，應可認定被告於九十年四月九日凌晨四時三十五分許往前回溯二十六小時內之某一時點，確有施用海洛因一次之犯行，實堪認定，被告於上訴意旨仍辯稱係可能吸入「二手煙」云云，顯係臨訟之託詞，不足採信。又被告於九十年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年三月十二日以九十年度毒偵字第一○三八號為不起訴處分確定；復於本件查獲後，經原審於九十年四月九日以九十年度毒聲字第一五五七號裁定應送勒戒所觀察、勒戒，有繼續施用毒品傾向，於九十年五月七日以九十年度毒聲字第一八八七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現於臺灣嘉義監獄附設戒治所實施強制戒治中，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第一○三八號不起訴處分書、臺灣臺北看守附設勒戒處所有無施用毒品傾向證明書在卷可按，足認被告於五年內再犯施用第一、二級毒品罪，經觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品傾向，事證明確，被告犯行實堪認定，依法應予論科。
二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例已將海洛因、安非他命分別列為第一級、第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告違反此項規定，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，核係觸犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。又被告持有海洛因及安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告先後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊應分論併罰。再者，被告前曾於八十四年間因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院八十四年度少易字第五號判處有期徒刑七月，緩刑四年確定；復於八十五年間因另犯竊盜罪，經原審八十五年度訴字第二七三九號判處有期徒刑十月，並於八十六年二月二十七日確定，前開緩刑並經臺灣臺北地方法院八十六年度撤緩字第四八號於八十六年五月二十一日裁定緩刑宣告撤銷確定，於八十六年十二月二十一日執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署前案紀錄簡覆表一件在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯，悉應依法加重（施用第一級毒品罪部分）及遞加重（施用第二級毒品罪部分）其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前已有數次施用毒品之行為，素行已非良善，猶不思戒解革除惡習，仍施用第一級毒品海洛因及一再施用第二級毒品安非他命戕害身心，惡性非輕，惟犯罪後雖坦承吸食安非他命，惟就施用海洛因部分矯飾否認其犯行，及被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段．等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑玖月，就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑伍月，並定應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因四小包（淨重合計零點二五公克），及安非他命一小包（合計零點二公克），係查獲之毒品，併依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，否認有施用第一級毒品犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官王才生中華民國九十一年四月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。