裁判字號：臺灣高等法院90年上字第760號民事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記
台灣高等法院民事判決九十年度上字第七六○號
上訴人乙○○(被上訴人甲○○(原複代理人巖碧雪右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十二日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣訴外人 周文欽 以經營電子郵筒事業前景佳，獲利豐，而邀伊投資新台幣（下同）兩百萬元，伊不疑有詐，遂交付伊所有坐落臺北縣○○鎮○○段大湖小段四四二之一三、四四二之二一、四四三之一三地號土地，及其上建號四三一○、門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號之三層樓房（下稱系爭房地）之所有權狀及伊之印鑑章、印鑑證明予周文欽，作為參與投資之擔保；另伊又簽發未載發票日、金額之支票四紙及票號0000000號之空白本票一紙予周文欽，以為經營電子郵筒應付款項之擔保。詎周文欽取得前開權狀及支票、本票等後，不但未籌劃電子郵筒事宜，並擅以伊名義設定存續期間自民國八十九年九月二十一日起至九十九年九月二十日，本金最高限額三百六十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，並將前述之空白本票交由訴外人 楊正益 偽填金額、日期，以為系爭抵押權之債權證明。然伊未曾向上訴人借款，亦未授權周文欽與上訴人訂立消費借貸契約，則伊與上訴人間，既無債權債務關係存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在等語。爰訴請㈠確認被上訴人所有坐落臺北縣○○鎮○○段大湖小段四四二之一三、四四二之二一、四四三之一三地號土地及其地上建物建號四三一○號即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號鋼筋混凝土加強磚造住家用參層樓房壹棟（總建坪參零捌點參伍平方公尺），於八十九年九月二十二日以台北縣樹林地政事務所樹資字第二五二五八○號收件，設定本金最高限額三百六十萬元，存續期間自八十九年九月二十一日至九十九年九月二十日止之抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。㈡上訴人應協同被上訴人塗銷前項抵押權登記之判決。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人及訴外人周文欽於八十九年十月七日共同簽發票號0000000，到期日九十年三月十日，面額三百六十萬元之本票（系爭本票），向伊借款，伊將錢匯入楊正益於世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）松山分行00000000000號帳戶，再由楊正益借貸予被上訴人，並將上開本票交予伊收執，設定系爭抵押權於伊名下，足證借貸關係係存在兩造間。況依兩造簽訂之抵押權設定契約書其他約定事項第一條約定，『票據』債權包括在系爭抵押權擔保範圍內，伊持有被上訴人簽發之本票，被上訴人對伊負有票據債務，自不得訴請伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，坐落於臺北縣○○鎮○○段大湖小段四四二之一三、四四二之二一、四四三之一三地號土地，及其上建號四三一○、門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號之三層樓房係被上訴人所有，於八十九年九月二十二日以被上訴人為義務人兼債務人，上訴人為權利人兼債權人，設定權利存續期限自八十九年九月二十一日起至九十九年九月二十日止，本金最高限額三百六十萬元抵押權之事實，有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書在卷可按（見原審卷六─一三頁、本院卷三三─三五頁），被上訴人對上開書據形式上之真正固不爭執（見本院卷七三頁），惟辯稱：兩造間無債權債務關係存在，系爭抵押權係訴外人周文欽、楊正益虛偽設定云云。茲應審究者為：系爭抵押權是否虛偽設定，兩造間有無債權債務關係存在，如有，該債權是否在系爭抵押權擔保之範圍內？查：
㈠按扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金
受清償之權，其設定應由扺押物所有人或代理人為之，而扺押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故扺押權所擔保之債權，應以設定登記之內容為準。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，乃在擔保存續期間內所發生之債權，即於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。
㈡又聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀；申請登記，應提出登記
申請書，已登記者，其所有權狀；申請登記時，應提出登記義務人之印鑑證明，土地法第七十四條、土地登記規則第三十四條第一項第一款、第三款、第四十條亦分別定有明文。依前開規定，抵押權設定申請書、抵押物之所有權狀及抵押物提供人之印鑑證明等，為申請抵押權設定時，必備之文件。本件抵押物之所有權狀及被上訴人印鑑章、印鑑證明均係被上訴人交付訴外人周文欽，而抵押權設定契約書上被上訴人印章亦為真正等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷七三頁），是被上訴人既將抵押權登記所需之抵押物所有權狀及其印鑑章、印鑑證明等文件交付周文欽，即有設定抵押權之意。被上訴人主張上開文件係交付周文欽以為擔保之用，但為周文欽虛偽設定系爭抵押權，伊已向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴云云。惟查，被上訴人雖向臺灣臺北地方法院檢察署提出周文欽詐欺等告訴，然此案尚在查證中，有臺灣臺北地方法院檢察署九十年三月二十日北檢銘恭九十發查三三三字第一一五九號函可憑（見本院卷一一二頁），自不能為系爭抵押權係周文欽虛偽設定之證明，此外，被上訴人復無法舉證證明系爭抵押權為周文欽所虛偽設定，其空言主張系爭抵押權係虛偽設定，委無足採。
㈢抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生
物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例意旨參照）。依兩造簽訂之抵押權設定契約書其他約定事項第一條規定「債務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、以及其他一切債務及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、以及因債務不履行而發生之損害賠償之清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押與抵押權人」（見本院卷三四頁反面），則票據債務在系爭抵押權擔保範圍之內。本件系爭本票現為上訴人持有中，九十年四月三十日上訴人以被上訴人積欠其票據債務為由，聲請拍賣系爭抵押物等情，有本票及臺灣板橋地方法院九十年度拍字第一三七○號裁定附卷可稽（見原審卷二七頁、本院卷三六─三八頁），被上訴人對系爭本票上其簽名、印章之真正固不爭執（見原審卷五八頁、本院卷七三頁），惟辯稱：系爭本票係楊正益偽填金額、日期，伊已向臺灣臺北地方法院檢察署提出偽造有價證券之告訴云云。但查，被上訴人雖向臺灣臺北地方法院檢察署提出楊正益偽造有價證券之告訴，然此案尚在查證中，有臺灣臺北地方法院檢察署九十年十一月十九日北檢茂荒九十發查二○三五字第五○五三一號函可憑（見本院卷一一六、一一七頁），尚不能為楊正益偽造系爭本票之證明，此外，被上訴人復無法舉證證明系爭本票為楊正益所偽造，其空言主張，不足採信。
㈣按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，又票據上簽名，得以蓋章代之，為票
據法第五條第一項及第六條所明定。本件系爭本票上所蓋被上訴人印章及簽名之真正，既為被上訴人所不爭。依上法條，被上訴人自應依票上所載文義負責。被上訴人雖主張上訴人惡意及未以對價取得系爭本票，不得享有票據上之權利云云。查票據債務人主張執票人惡意或無對價取得票據時，應負舉證責任（最高法院六十四年台上字第一九八七號判例意旨參照）。被上訴人既未舉證證明上訴人惡意取得系爭本票，其上開主張，亦不足採信。上訴人辯稱：被上訴人對其負有票據債務，並在系爭抵押權所擔保之範圍內，自屬可信。
㈤系爭抵押權為權利存續期限自八十九年九月二十一日起至九十九年九月二十日止
，本金最高限額三百六十萬元之抵押權，業經登記在案，而上訴人對被上訴人有票據債權存在，並在系爭抵押權擔保範圍內，已如前述，是系爭抵押權之存續期間既未屆滿，所擔保之債權亦未消滅，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，即屬於法無據。
四、綜上所述，上訴人對被上訴人既有票據債權存在，並在系爭抵押權所擔保之範圍內，則被上訴人所提供之抵押物即系爭房地所擔保之債務即未消滅，從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，並請求上訴人協同塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十六日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官藍文祥法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十七日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。