裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第406號刑事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第四О六號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人李國弘右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第二六六號中華民國八十六年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○四號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品暨其定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑貳年捌月。
事實
一、甲○○基於幫助之概括犯意，先後於民國（下同）八十四年十一月間某日及八十五年五月一日，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號其所任職之芳登美容院前，明知 黃秋蘭 （另案由檢察官偵辦）意圖營利，並基於概括犯意，連續二次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予乙○○（原審另案審理），每次各一包，每包販賣價格為新台幣（下同）一千元，竟依黃秋蘭之囑咐將各該次之安非他命轉交予乙○○吸用。嗣經警查獲乙○○後，乙○○供出其安非他命來源而破獲。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地依黃秋蘭之囑咐兩次將安非他命轉交予乙○○等情不諱，惟矢口否認犯罪，並辯稱：黃秋蘭將安非他命以衛生紙包著，未告知何物，僅叫伊轉交給乙○○，伊不知情云云。經查：案重初供，被告於八十六年二月二十日下午七時第一次警訊初始明確供稱其係因將安非他命「轉讓」給乙○○所以前來受訊問製作筆錄，並沒有「販賣」安非他命予乙○○，只是「轉讓」而已等語（見警卷第一頁、第二頁正面），與其嗣於原審偵審中所供情節相符。復有被告提出由其與證人 黃淑芬 及 劉昌明 於八十六年四月十一日相偕至證人乙○○家中之錄音談話內容顯示證人乙○○曾表示係向黃秋蘭購買安非他命，而非係向被告所買，有該錄音帶帶一捲及該錄音帶譯文一份附卷可稽（見原審卷證件存置袋及該卷第十四頁至第二十八頁），且證人乙○○於原審調查時供稱其係向黃秋蘭買安非他命的，而非向被告購買，價錢係其當面交付黃秋蘭等情（見原審卷第三十九頁反面、第四十頁），參以被告之住處經警前往搜索，結果並未發現販賣安非他命者所需之磅秤、分裝袋等物品，此有搜索票及長榮派出所報告書一份附警卷足稽（見警卷第五頁），均足徵本件係乙○○向黃秋蘭購買安非他命，而非係向被告購買，及被告確實依黃秋蘭之囑咐兩次將安非他命轉交予乙○○無訛，黃秋蘭於原審否認有販賣安非他命予乙○○，顯與實情未符，委無足採。雖被告曾於警訊時供稱：（問：你於何時、在何地將安非他命販賣給乙○○，共幾次，價錢？）我於八十五年五月一日在我上班處嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號前將安非他命賣給乙○○，共一次，價錢一千元等語（見警卷第一頁反面），而警方上開問語係接在被告上述供稱：「我因將安非他命「轉讓」給乙○○所以前來受訊問製作筆錄」等語之後，足見該警方之問語乃係誘導訊問，欲引誘被告供承販賣安非他命予乙○○，至為顯然，而被告該供詞與證人乙○○於警訊時及偵查中所稱其向被告購買安非他命共二次云云（見警卷第四頁、偵查卷第
八、九頁），顯有出入，且乙○○於警偵訊中所供其向被告購買安非他命之地點並非全然一致，亦有瑕疵，顯均難遽予採取。再者，被告於本院調查中坦承其所吸用之安非他命，亦係向黃秋蘭購買，本件黃秋蘭將安非他命以衛生紙包著，囑伊轉交給乙○○等情，衡諸情理，被告既知黃秋蘭有從事販賣安非他命，且其自己亦有吸用安非他命之習慣，對安非他命粉末之物性及買賣一包之份量，應有所認識，則黃秋蘭將以薄薄衛生紙包著之安非他命一包交給被告轉交給乙○○時，被告憑其觸感必知其手中粉末之物係安非他命，應堪認定，其所辯稱伊不知情云云，顯不足採。因之，被告既知黃秋蘭囑其轉交給乙○○之物係安非他命，猶且為之，堪認被告有幫助黃秋蘭非法販賣安非他命予乙○○之犯意無訛。查安非他命物稀價昂，更為政府所嚴予取締之犯罪，苟黃秋蘭於買賣過程中無利可圖，則其縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。綜上所述，相互參證，故被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採取。其事證明確，犯行洵堪認定。
三、按安非他命藥物（包括甲基安非他命）業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所稱之「化學合成類麻醉藥品」管理，並自同年月十一日起生效，依該條例第十三條之規定，不得非法持有、販賣及吸用。雖被告幫助非法販賣安非他命行為後，肅清煙毒條例於八十六年十月三十日，修正為毒品危害防制條例，將安非他命改列為該條例第二條所定之第二級毒品管理不得施用、販賣，並於八十七年五月二十日公布，同月二十二日施行，其非法販賣者，同條例第四條第二項又有處罰規定，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。惟比較上開二條例有關販賣罪之法定刑，仍以麻醉藥品管理條例所定之刑有利被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，依麻醉藥品管理條例處斷。核被告幫助非法販賣安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪。公訴人認被告應成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之正犯，似有誤會，起訴法條應予變更，附此敘明。因被告為幫助犯，依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕其刑。又其幫助販賣前非法持有安非他命之低度行為已為其幫助非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再者，其先後兩次幫助非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查（１）原判決以被告於警訊時曾供稱其於八十五年五月一日在我上班處嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號前將安非他命賣給乙○○，共一次，價錢一千元等語，為認定被告販賣安非他命之依據，但如本院上開所述，被告此項供述與證人乙○○於警訊時及偵查中所稱其向被告購買安非他命共二次云云，已有出入，且詳核被告於八十六年二月二十日下午七時第一次警訊初始供稱其係因將安非他命轉讓給乙○○所以前來受訊問製作筆錄，並沒有販賣安非他命予乙○○，只是轉讓而已等語，與其嗣於偵審中所供情節相符。則被告於警訊所供出販賣安非他命乙節，顯有瑕疵，原審未予究明，遽採為論以販賣安非他命罪之依據，難謂無證據法則無違，且與本院認為被告應成立幫助非法販賣安非他命罪有異，自有不當。（２）如上所述肅清煙毒條例已於十六年十月三十日，修正為毒品危害防制條例，將安非他命改列為該條例第二條所定之第二級毒品管理不得施用、販賣，並於八十七年五月二十日公布，同月二十二日施行。原審未及說明毒品危害防制條例與麻醉藥品管理條例之比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品暨所定執行刑部份撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、幫助非法販賣安非他命次數、所造成之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年八月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年二月一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官張清良中華民國八十九年二月九日附錄法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。